臺灣臺中地方法院94年度訴字第1226號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第1226號刑事判決

裁判日期：民國94年06月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決九十四年度訴字第一二二六號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第四六九二號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月；扣案之海洛因壹包（毛重零點陸公克沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所用之小鐵盒壹個、0000000000號行動電話壹具，均沒收之；因販賣第一級毒品所得之新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案第一級毒品海洛因拾壹包（毛重肆點肆公克），沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，（一）先於民國九十三年十一月中旬，由乙○○以公共電話與甲○○聯絡，雙方約在臺中縣○○鄉○○村○○路山頂巷口，並由甲○○以每包海洛因新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一包（毛重即含袋重約零點四公克）予乙○○施用；（二）次於九十三年十一月二十日，由乙○○以公共電話與甲○○聯絡，在前揭地點，由甲○○以每包海洛因二千元之價格，販賣海洛因一包（毛重即含袋重約零點六公克）予乙○○施用；（三）嗣乙○○於同年十二月二十一日二十一時許，因施用第一級毒品海洛因為警查獲（乙○○施用第一級毒品海洛因案，業經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第十九號判決判處有期徒刑八月，經上訴臺灣高等法院臺中分院以九十四年度上訴字第七二三號案審理中），並供出所施用之毒品係源自甲○○等情，嗣經警授意下，由乙○○於九十四年一月十八日十三時四十三分許，以其住處電話0000000000號電話撥打甲000000000000號行動電話，向已有前揭犯意之甲○○表明欲「買二個便當」（即擬以二千元價格購買第一級毒品海洛因一包＜毛重即含袋重約零點六公克＞之意），雙方遂約定在前揭相同地點交易，嗣甲○○於同日十五時許，到達前揭地點準備與乙○○進行交易之際，為預先埋伏之桃園縣警察局員警當場查獲，始未得逞，並自甲○○身上查獲海洛因毒品十二包（其中十一包，每包毛重即含袋重約各零點四公克，另一包毛重即含袋重約零點六公克，共計驗後淨重二點八二公克、空包裝重二點五二公克）及供甲○○販賣海洛因之裝海洛因毒品之小鐵盒一個、0000000000號行動電話一支。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承為警查獲當日，有欲持海洛因交付予乙○○等情，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊從未販賣海洛因予乙○○，係乙○○於為警查獲當日打電話給伊，叫伊拿一些海洛因供乙○○止癮之用，惟雙方並未約定代價，伊尚未及交付海洛因予乙○○時，即為警查獲，另在九十四年一月十八日為警查獲前，乙○○固曾打電話予伊二次，惟雙方僅係聊天，並未見面云云，經查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人乙○○於本院證述屬實（本院卷第二五九至二六二頁、第二六六頁），且就前揭犯罪事實欄（三）部分，並據證人丙○○即承辦之警員於本院證述在卷（本院卷第二五三至二五八頁）
（二）此外，並有前揭扣案毒品一包及小鐵盒一個、0000000000號行動電話一具扣案足佐，且：
１、被告為警查獲時扣案之毒品十二包，經送驗後確係第一級毒品海洛因，其中十一包，每包毛重各為零點四公克，另一包毛重為零點六公克，合計淨重二點八二公克（空包裝重二點五二公克）等情，此有扣押物品目錄表（九十四年度偵字第二二二五號卷第二十三頁）、扣案物相片（同前卷第二十五頁）、法務部調查局九十四年三月十七日調科壹字第○八○○○八九三七號鑑定通知書一紙在卷可稽。
２、證人乙○○確於前揭犯罪事實欄（一）（二）所示之期間有連續施用第一級毒品海洛因一節，亦有臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第十九號判決在卷可佐。
（三）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院九十二年度台上字第五五六六號判決參照）。經查證人乙○○對於前揭購入毒品之次數、價格、確切之時間、與被告洽購毒品係使用住處電話或公共電話等節，雖於偵查中與本院審理中前後所述略有不同，惟衡諸施用毒品者其購買毒品之來源要非僅只一端，證人乙○○亦證稱：「伊另有向 黃世明 等多人購買毒品」等語（本院卷第二六二頁），又購入毒品施用涉及犯罪，其交易過程自極隱密迅速，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮發作時前往購買毒品，其迫切須用之際，自難期就交易之次數及金額等為詳確之記憶，況證人乙○○對交易之地點、對象及交易之時間係於九十三年十一月間等之證述均前後一致，揆諸前揭說明，要難以前揭證人乙○○所述略有不同，逕認其所述不可採信，又就證人乙○○向被告購入毒品之次數，除證人乙○○於本院所稱九十三年十一月初該次不予認定外（詳後述），應以其距案發時日較近之警詢及本院證述所稱之前揭含犯罪事實欄（三）部分共計三次為認定依據，另就購入毒品之金額，則以證人乙○○於本院經交互詰問之如犯罪事實欄較為詳確之金額為認定依據，至被告販賣海洛因予證人之數量，其中為警查獲當日即犯罪事實欄（一）部分，應以被告於警詢供稱二個便當係指毛重零點六公克之海洛因等語為認定之依據（九十四年偵字第二二二五號卷第十二頁），至犯罪事實欄（一）（二）部分，則以證人乙○○於警詢較為詳確之購入金額與購得毒品數量之供述，即一千元購得一包毛重零點四公克，二千元購得一包毛重零點六公克等確為認定依據（按依前揭法務部調查局鑑驗通知書，扣案第一級毒品海洛因之包裝重與毒品淨重約為一比一，即約略係以毛重約零點二公克之夾鍊袋包裝零點二公克之海洛因，而二份之海洛因加計包裝重，則約為一包毛重零點六公克之海洛因）。
（四）證人乙○○於本院證稱：伊有時也會用伊家中的室內電話即0000000000與被告號碼為○九一五開頭之電話（按即0000000000）聯絡等語（本院卷第二六○、二六一頁），而證人乙○○於九十四年一月十八日被告為警查獲前，確曾於九十三年十二月十九日二十一時三十八分許、同年月二十三日二十一時四分許、九十四年一月十八日十三時四十三分以前揭家中電話撥打被告0000000000號行動電話等情，此有通聯紀錄一份附卷可憑（本院卷第一四九、一五二、二二六頁），益徵證人乙○○於本院證稱伊曾數次與被告聯絡等語可採。又被告於本院先稱：伊除九十四年一月十八日該次外，並未曾拿海洛因予乙○○云云（本院卷第二十五頁），惟旋又改稱：伊於九十四年一月十八日前，亦曾交付海洛因予乙○○云云（本院卷第二七一頁），其先後所述已有不符，所辯應係卸責之詞，顯不足採。
（五）被告選任辯護意旨另略以：證人乙○○係在警方授意下撥打被告之行動電話，佯稱需索海洛因，而誘騙無販賣意思之被告外出，進而加以逮捕，此種以陷害教唆方式，引誘或教唆犯罪，進而蒐集犯罪之證據予以逮捕偵辦，係違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力等語。惟按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同（最高法院九十三年度台上字第一七○四號判決參照）。本案被告既曾販賣海洛因予乙○○，已如前述，經警方查獲乙○○後，由乙○○供出其來源，再由乙○○配合警方辦案，以住處電話與被告約定購買海洛因，則被告既自始即有販賣海洛因故意，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由乙○○出面向被告購買海洛因，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，自與陷害教唆之情形不同，要難據此憑為被告有利之認定。
（六）再查販賣海洛因涉重度刑責，又被告與證人乙○○均供稱：伊等係於距前揭犯罪時間前不久透過一開計程車之人而認識等語（本院卷第二五八、二七○頁），則被告與乙○○既無深入之交情，且海洛因具相當之價值，設若無利可圖，被告當無甘冒此危險交易之必要，準此，被告連續販售海洛因予乙○○，自具意圖營利之目的甚明。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由
（一）按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之場合，其第二次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院九十年度台上字第七○三○號判決參照）。查本案被告就犯罪事實欄（三）所示部分，係乙○○配合警方蒐集被告犯罪之證據而無實際買受之真意已如前述，故就被告該次販賣第一級毒品之行為，應屬未遂。核被告就犯罪事實欄（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，就犯罪事實欄（三）所為，係犯同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。起訴書就犯罪事實欄（三）部分認被告所為係同條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，容有未洽，然因行為既遂、未遂僅行為態樣不同，而非處罰之獨立規定，不生刑事訴訟法第三百條變更法條之問題，併此敘明。
（二）被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以連續販賣第一級毒品既遂罪，並依法加重其刑，惟就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重其刑。
（三）公訴人起訴意旨另以被告販賣海洛因之時間為九十三年十一月下旬起，第二次交易之金額為一千元，惟本院以證人乙○○於本院確為詳確之供述憑為認定，已如前述，因認起訴書此部分顯係誤載，併此敘明。
（四）查被告連續販賣第一級毒品海洛因，其行為戕害國民健康、助長施用毒品惡習，然衡諸本案經查獲被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅乙○○一人，次數亦僅三次，就其犯罪情節觀之，尚非重大，且被告販賣第一級毒品海洛因部分，僅係零星之小額交易，倘科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認倘對其連續販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
（五）爰審酌被告素行尚佳，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其販賣第一級毒品之行為，有害國民健康、影響社會善良風俗，其犯罪動機、所生危害，犯罪後否認犯行，尚未見具體悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）扣案海洛因其中一包（毛重零點六公克），為本案查獲供販賣用之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應併予宣告沒收銷燬之。至其餘扣案海洛因十一包（每包毛重均為零點四公克），無證據證明係被告以販賣營利為目的，將之販入，即無證據證明與本案有關，惟按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第二項定有明文，基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；至於與本案犯罪無直接關涉之違禁物，苟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已有依刑法第四十條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，即應依刑法第三十八條第一項第一款及第四十條但書之規定，為單獨宣告沒收之裁定，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決之違背法令（最高法院九十二年度台上字第二六○八、六四三七號判決意旨參照），本件檢察官起訴書已載明就扣案之第一級毒品海洛因十二包，請依毒品危害防制條例第十八條第一項前後予以宣告沒收銷燬等語，依前揭說明，應認檢察官對扣案毒品海洛因均已有沒收之聲請，而前揭扣案毒品海洛因，確含第一級毒品海洛因成分已如前述，是此部分毒品雖與本案被告販賣第一級毒品罪無直接關係，惟起訴書既已聲請沒收，爰另依刑法第四十條但書、毒品危害防制條例第十八條第一項前段，另於前揭主刑外，單獨予以宣告沒收銷燬之。扣案0000000000號行動電話一具、裝置海洛因毒品之小鐵盒一個，係被告所有，此為被告所自承，且為供本件犯行所用之物，依同條例第十九條第一項之規定，應併為沒收之宣告。被告因販賣第一級毒品所得之財物三千元，依同條例第十九條第一項之規定，亦應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至在被告身上查扣之削尖小吸管二支、號碼為0000000000號行動電話一具，雖均為被告所有之物，惟無證據證明與本案犯罪有關，亦非屬違禁物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
（七）至證人乙○○於本院另證稱：伊第一次向被告購買海洛因，係於九十三年十一月初，在前揭台中縣○○鄉○○村○○路山頂巷口，經由一計程車司機之介紹向被告購買等語，惟查證人乙○○亦證稱：該次交易伊僅在路口等候，係由該司機代伊購買等語（均參本院卷第二五九頁），是證人乙○○就該次購入海洛因部分既未實際與被告交易，則就與該司機實際交易之對象究係何人自無從證明，因認被告是否確有於前揭時、地販賣海洛因尚屬不能證明，惟此部分既未經公訴人起訴，僅附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第四十條但書第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十二日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官蔡名曜
法官蔡美華法官郭書豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官中華民國九十四年六月二十二日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。