裁判字號：臺灣臺北地方法院103年國簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國103年06月27日
裁判案由：國家賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度國簡上字第4號上訴人 范姜賀嵩 訴訟代理人 范姜建成 被上訴人財團法人大學入學考試中心基金會
大學招生委員會聯合會共同法定代理人 楊泮池 被上訴人教育部法定代理人 蔣偉寧 上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對中華民國103年2月24日本院臺北簡易庭102年度北國簡字第13號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴主張略以：㈠其參加被上訴人大學招生聯合委員會（下稱招聯會）委託被
上訴人財團法人大學入學考試中心基金會（下稱大考中心基金會）所屬大學入學考試中心（下稱大考中心）舉辦之101學年度指定科目考試（下稱系爭考試）。其訴訟代理人范姜建成填寫系爭考試試題或答案之反映意見表，主張「數學甲」之第貳部分非選擇題一⑴、⑵、⑶子題題幹不清、命題錯誤或條件不足，有嚴重瑕疵，影響考生作答思考、時間及成績等權益，上開子題應予送分或不計分等語，並於民國101年7月5日提出申訴，經大考中心於101年7月15日公布系爭考試數學甲試題或答案之反映意見回覆，於101年7月17日在大考中心網站公布非選擇題參考答案，並以大考中心10
1年7月24日考二字第0000000000號函（下稱原處分）覆上訴人法定代理人略以：「…二本中心業已依臺端申訴部分於本中心網站訊息公告101.07.15條101學年度指定科目考試試題或答案反映意見之數學甲該題，意見回覆公布，敬請卓參。三該案經於7月17日所召開之本中心考試委員會第11屆第3次會議討論後決議：臺端所申訴部分並無疑義。」上訴人不服，向被上訴人教育部所屬訴願審議委員會提起訴願，經訴願決定以原處分並非行政處分為由，決定不予受理。被上訴人大考中心基金會不處理上訴人之申訴案作出不當行政處分，被上訴人招聯會對被上訴人大考中心基金會所為行政處分未予監督且不受理訴願，被上訴人教育部決定不受理上訴人之訴願且拒絕上訴人言詞辯論，均違反依法行政原則，業已共同侵害上訴人之名譽、健康、自由及人格法益，爰依行政訴訟法第7條、民法第184條、第185條、第186條第
1項、第195條第1項、第216條規定，提起本件訴訟等語。
㈡上訴人主張是否可採，係可否為有利於己證明的事實問題，
須斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，始可據以判斷真偽，或認定本件訴訟在法律上是否顯無理由，原審不經言詞辯論逕以判決駁回之，程序上於法有違，違反民事訴訟法第249條第2項之規定，自屬違背法令。事實上原審已就本件訴訟於102年10月31日行言詞辯論，卻裁定駁回上訴人之訴，屬違式裁判，於法不合，經上訴人提起抗告後，原審復以上訴人起訴在法律上顯無理由，不經調查和言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，有民事訴訟法第469條第6款判決不備理由或理由矛盾之情形。
㈢並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人招聯會應給付上訴人新臺幣（下同）50萬元、被
上訴人教育部應給付上訴人50萬元，或被上訴人大考中心應給付上訴人40萬元、被上訴人招聯會應給付上訴人30萬元、被上訴人教育部應給付上訴人30萬元，並自101年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前開判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第
451條第1項、第453條定有明文。次按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。民事訴訟法第249條第2項亦有明文。該項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言，最高法院62年臺上字第845號判例參照。故須原告所表明之起訴事實，不經調查即可認定在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者，始足當之。若就原告所主張之事實，仍須調查證據，方能判斷有無理由者，即非所謂顯無理由（最高法院69年臺上字第42號判例、88年度臺上字第634號裁判可資參照）。
三、經查，原審以上訴人依國家賠償法規定請求賠償部分，未踐行同法第10條第1項之書面先行程序，裁定駁回，復以上訴人依民法關於侵權行為之規定請求被上訴人賠償，上訴人主張公務員於執行職務行使公權力時，不法侵害其權利，僅能依國家賠償法之規定請求賠償，而認上訴人此部分主張在法律上顯無理由，判決駁回。惟查，兩造已分別於102年9月
3日、同年9月20日及同年10月25日分別具狀論述系爭考試試題之命題及解答有無題幹不清楚、命題錯誤、條件不足或嚴重瑕疵之情形（見原審卷第14頁反面、第23、30頁），上訴人並請求調查證據（見原審卷第54頁），原審另分別於10
2年9月25日及同年10月31日為言詞辯論，上訴人於辯論時復稱「聲請向大考中心或是高等行政法院三位國立大學教授審查101年度指考數學題目非選擇審查意見，要證明大考中心提供的兩個解答是矛盾，也可以推知題幹是有問題的」等語（見原審卷第45頁）。足見原審就上訴人起訴事實已為調查並辯論後，始分別於102年11月7日裁定駁回上訴人請求國家賠償部分，另於103年2月24日以顯無理由判決駁回上訴人請求侵權行為損害賠償部分之訴。揆諸前揭說明，依上訴人所表明之起訴事實，非不經調查即可認定在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決，核與民事訴訟法第249條第2項之「顯無理由」要件有間，原審逕依民事訴訟法第249條第2項規定以顯無理由判決駁回，自有未洽，其訴訟程序顯有重大瑕疵。且上訴人具狀陳明請求廢棄原判決發回原法院，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，由本院予以廢棄，並發回原審法院重行審理，以符法制。
四、按最高法院93年判字第494號判例所示：「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序」，亦僅認人民選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序而已，並未否認人民選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之（最高法院97年度臺上字第2246判決可參）。本件上訴人依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項、第5條及民法第18
4條、第185條、第186條、第195條規定對被上訴人教育部、招聯會及大考中心提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以102年度訴字第8號事件，以上訴人對被上訴人教育部及招聯會提起國家賠償及侵權行為之訴，非行政法院審判範圍，而裁定移送原審，另就上訴人對被上訴人大考中心提起行政訴訟損害賠償部分判決駁回，有臺北高等行政法院102年度訴字第8號判決及裁定可稽，且上訴人已於原審具狀表示其依行政訴訟法第7條規定向被上訴人等請求損害賠償，未違反國家賠償法10條第1項、第11條第1項之規定等語（見原審卷第32頁），則上訴人依行政訴訟法第7條規定請求被上訴人教育部及招聯會損害賠償部分，是否經臺北高等行政法院裁定移送而為本件審判範圍，尚有未明，惟既未經原審判決，自不屬本院審理之範圍，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國103年6月27日
民事第五庭審判長法官朱漢寶
法官陳蒨儀法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國103年6月30日
書記官吳昀蔚