裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國99年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第13號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2507號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、甲○○（原名 廖家興 ）前於民國87、88年間，因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8月3日及88年1月21日執行完畢釋放。又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及簡易判決處刑，強制戒治部分，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於89年3月2日停止其處分出監；刑事案件部分，經本院以88年度斗簡字第425號判處有期徒刑4月確定；另其於86年間，因竊盜案件，經本院86年易字第2672號判處有期徒刑7月，緩刑3年，於87年1月26日確定，俟其於緩刑期間再犯上開毒品案件，被撤銷緩刑，並與前開竊盜案件合併定應執行有期徒刑10月，其經入監執行，於90年3月22日假釋付保護管束至同年7月23日止，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。復於92年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院92年度上易字第2153號判處有期徒刑4年8月確定；另因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第1465號判處有期徒刑8月，嗣減刑為有期徒刑4月確定，上開二案件，合併應執行有期徒刑4年10月確定，其經入監執行後，已於96年11月30日縮短刑期執行完畢。
詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於98年10月13日下午5時20分許回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品之犯意，於98年10月13日下午5時20分許回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年10月13日下午5時許，為警持本院核發之搜索票至其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處執行搜索後，徵得其同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。查卷附之詮昕科技股份有限公司98年10月27日濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局（下稱調查局）99年3月22日調科壹字第09900111350號鑑定書、調查局99年5月6日 調科肆 字第09900186720號鑑定書及調查局99年5月12日調科肆字第09900208270號鑑定書各1份，為檢察機關概括委託司法警察機關、司法警察，或由本院囑託調查局執行鑑定職務所出具之鑑定報告，且該等鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑性已具相當之擔保，且鑑定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊已經十多年沒吸食毒品，警員搜索時，也沒有搜到有關毒品之物品，伊不知為何會驗出毒品反應，伊當時因手斷掉，有服止痛至8月底，十月初有服感冒糖漿云云。然查：
㈠被告甲○○於本院準備程序中供述：尿液是伊排放的，並由
警察在伊面前密封，尿液密封之前，沒有離開伊視線，封條由警員貼的，封條上的指印是伊的指印等語（本院卷第20頁背面-21頁正面），可認本件警員採集之尿液為被告所排放且密封程序上並無不當，且被告當庭同意本院採集其頭髮送調查局檢驗，經該局以人類粒線體DNA序列分析法，鑑定上開尿液內之粒線體DNA與自被告甲○○採集之頭髮加以比對，兩者檢驗出之粒線體DNA序列均相同，幾可確定兩者檢體來自同一人或其同母系血緣關係之人（機率達99.7%以上），此有調查局99年5月12日調科肆字第09900208270號函附DNA鑑識實驗室鑑定書一份存卷可參，是以足認前開警方採集之尿液確為被告親自排尿自明。按一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，以最初6至12小時排泄量最多，約有80%之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內由尿排出體外，剩餘量排出體外所需時間，視施打量多少、個人代謝情況及檢驗機關使用閾值不同而異，施打量多者，於施打後4、5日仍有可能檢出陽性反應；而文獻報告中，雖確實有藥品或食品因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之嗎啡反應，於作尿液嗎啡篩檢時，也同樣的可能會有偽陽性產生，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，目前最常採用之確認方法為以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析確認，可完全排除偽陽性之干擾等情，有法務部調查局90年4月12日(90)陸(1)字第90133335號函及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第3059號函示可考。次查，警方將採集被告尿液置入尿液瓶並密封編號（H-306號），將其中一瓶囑託詮昕科技股份有限公司檢驗，經以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀鑑驗結果確實檢出尿液中含有第一級毒品嗎啡（濃度635ng/ml、閥值濃度300ng/ml)、甲基安非他命(濃度28197ng/ml、閥值濃度500ng/ml)及安非他命(濃度7545ng/ml、閥值濃度500ng/ml)之成分，且檢出嗎啡、甲基安非他命及安非他命代謝物之濃度，高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值濃度甚多，此有該公司98年10月27日濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可證（偵卷第16-17頁）。又本院為求慎重，囑託調查局鑑驗原採集被告之尿液，經該局以螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法，再次檢驗結果確認有嗎啡、甲基安非他命代謝物陽性反應，此有調查局99年5月6日調科壹字第09900186720號鑑定書在卷可參。綜上所述，足認被告於前述為警採尿時點即98年10月13日下午5時20分許回溯前72小時內及96小時內之某時，確有施用第一、二級毒品之犯行無訛。
㈡被告雖稱其有服用感冒藥物云云，然經本院依職權將被告所
稱其服用之上開藥物，囑託法務部調查局鑑定是否含有安非他命、海洛因、嗎啡之成分，該局函覆鑑定結果認為：該藥物成分均未含有鴉片類及甲基安非他命等毒藥物，施用後毛髮及尿液均不會檢驗出可待因、嗎啡及甲基安非他命之毒品代謝物，有該局99年3月22日調科壹字第09900111350號鑑定書1紙附卷可憑。足見縱被告服用上開藥物後，其尿液代謝物中，不會呈現海洛因代謝物「嗎啡」或安非他命代謝物「甲基安非他命」陽性反應。故被告執此為辯，顯與事實不符，委無足採。
㈢另按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排
出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確，並為本院職務上所知悉之事項。本案被告之尿液檢體經送鑑驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足見被告在經警採尿前之96小時內某時點，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，被告空言辯稱伊未曾有施用甲基安非他命云之犯行云，要無足採。
㈣綜上所述，被告於98年10月13日下午5時20分許回溯72小時
內某時，有以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次；另於98年10月13日下午5時20分許回溯96小時內某時，有以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨參照）。查本案被告有如犯罪事實欄所述於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之事實，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考。本案被告再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品而送觀察、勒戒處分，猶不知悔改，未能戒除毒癮，竟再度施用毒品，顯乏禁絕毒害之決心，並考量其犯罪之品行、動機、手段及目的，暨衡酌其事後面對過錯之態度及悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5項，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中華民國99年6月25日
刑事第六庭審判長法官王義閔
法官鄭舜元法官張德寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月25日
書記官黃得翔附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。