裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第409號刑事判決
裁判日期：民國91年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更㈠字第四○九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年五月十一日第一審判決（民國九十年度訴字第二五五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一九六六○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十九年九月間起，至同年十一月十七日止，先後以每次約新臺幣（下同）一千元至六千元不等之代價，由丙○○出面，向不詳姓名、年籍、綽號「 阿久 」之人購得第一級毒品海洛因，共約七、八次，分別在臺中縣太平市福元超市之停車場，及臺中市○○○路與軍功路口，以原價轉讓與有同學之誼之乙○○。迄同年十二月五日，經警循線查獲。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告丙○○，辯稱，與乙○○合資向「阿久」購買海洛因云云，惟查右揭事實，有證人乙○○之證述可考（后詳），並有彼二人之電話通聯及監聽紀錄可參，另乙○○受讓而施用者係海洛因，亦有關於 馮某 施用毒品之判決（台中地方法院九十年度訴字第一五六號可佐），罪證明確，犯行應可認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。公訴人認為被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，係基於證人乙○○在警訊及偵查中供述向被告購買毒品海洛因。惟查證人乙○○在警訊時，時而稱，向被告購買海洛因（見八十九年度偵字第一九六六○號偵查卷第十頁），時而稱，經過被告之介紹向不詳男子購買海洛因，是被告幫伊購買毒品（見同卷第卅五頁背面）。於偵查中，時而稱，向被告購買毒品（同上卷第八五頁），時而稱，是與被告一起出錢買毒品，由被告出面購買（見同卷第八十六頁正面），前後所供不符，觀之證人乙○○於原審審理時供稱，自八十九年十月間起開始向被告購買毒品。法官問證人乙○○，購買之方式、份量如何？證人乙○○竟答稱：「之前是和被告一起去買，後來沒有空時，先以電話聯絡，叫他（即被告）幫我買，交給我時再給他錢，數量不一定」（見原審卷第一百卅二頁正面），馮某所謂與被告合資一起去買云云，核與初供迥異，固不可取，然由其所供被告交毒品，其始付錢及其託被告幫其購毒等情以觀，應係被告受託後，先向「阿久」購得毒品，再交付予馮某，並向馮某收錢，參之，被告與馮某有同學之誼，又係緣馮某之央託而為，且獨對馮某為之等情，尚難遽認被告從中牟利，應係原價轉讓毒品，被告僅應成立轉讓毒品罪，起訴法條應予變更。被告先後多次犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論處，又被告轉讓毒品與乙○○僅約七、八次並非十次，業據被告供明，核與乙○○證述之情節相符，故本院認定僅轉讓毒品七、八次，餘不成立犯罪，併此敍明。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係犯轉讓毒品罪，原判決誤認係犯販賣毒品罪，尚有未當，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王瑩澤中華民國九十一年二月二十日
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