裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第3702號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第3702號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡欽民上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度毒偵字第3041號、第3395號），本院判決如下：
主文蔡欽民施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡欽民曾因施用毒品案件，經本院以99年度沙簡字第30號判決判處有期徒刑6月確定，於民國99年5月27日易科罰金執行完畢。其前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月17日執行完畢釋放，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第12073號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年2月24日執行完畢釋放，而由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第63號為不起訴處分確定。又於92年間，再因施用毒品案件，經本院以92年度易字第970號判決判處有期徒刑4月確定在案。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，二犯施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，又於92年間，三犯施用毒品案件，經本院以上述92年度易字第970號判決判處有期徒刑4月在案後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
101年10月16日中午12時許，在其友人 游保富 位於臺中市○○區○○路0段0號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤產生煙霧而吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年10月18日上午8時8分許，經警持本院核發之搜索票，搜索其位於臺中○○○區○○里○○街○○號住處，扣得其所有與本案無關之行動電話1支（內裝門號0000000000號晶片卡1枚），於同日中午12時25分許，經警得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始偵知上情。
二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送及行政院海洋巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除前述理由欄一㈠所提之證據外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見。當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈢復按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警偵訊及本院審理時自白部分（包含部分自白），被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警偵訊及本院審理自白部分（包含部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警偵訊及本院審理時自白部分（包含部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院審理時坦承不諱（見101年度毒偵字第3041號偵查卷宗【下稱偵查卷宗】第19頁反面、第70頁、本院卷第13頁），且被告於101年10月18日中午12時25分許，經警得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有臺中港務警察局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑犯尿液採取紀錄表、臺中港務警局勘察採證同意書、臺中港務警察局委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷宗第32頁、第33頁、第34頁、第48頁），足認被告不利於己之自白，核與事實相符，應堪採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度臺非字第540號判決意旨參照）。本件被告前於於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月17日執行完畢釋放，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第12073號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年2月24日執行完畢釋放，而由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第63號為不起訴處分確定。又於92年間，再因施用毒品案件，經本院以92年度易字第970號判決判處有期徒刑4月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是被告本件施用毒品之犯行，雖已逾第一次觀察、勒戒執行完畢後5年之期間，然被告既曾於觀察、勒戒執行完畢5年內二犯，經依法再為觀察、勒戒之保安處分，復三犯經依法追訴處罰，初已不合於條文所定「5年後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「5年內再犯」，甚至三犯以上，顯見其再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、再按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告施用甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。第查，被告曾因施用毒品案件，經本院以99年度沙簡字第30號判決判處有期徒刑6月確定，於99年5月27日易科罰金執行完畢一節，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內又故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，復曾因施用第二級毒品經本院以92年度易字第970號、94年度訴字第3583號判決判處有期徒刑4月、6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好及其教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為小康（見偵查卷宗第17頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之行動電話1支（內裝門號0000000000號晶片卡1枚），被告否認與本案有關，並辯稱：該行動電話未用作本案與上游販毒者聯絡使用等語（見本院卷第12頁反面），本院復查無證據足以證明扣案之行動電話係被告供作本案與其上游販毒者聯絡使用之物，自難併予宣告沒收之。另被告持以施用甲基安非他命所用之玻璃球，未經扣案，亦乏證據足資證明前開物品尚未滅失，復非屬違禁物，為免將來執行之困難，本院爰不併為沒收之諭知，併此敘明。
五、至被告雖自白稱另有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴（最高法院96年度臺上字第5108號判決意旨參照）。
本件檢察官於起訴書犯罪事實欄暨證據並所犯法條欄均未敘及被告有何施用第一級毒品之犯行，是就被告施用第一級毒品海洛因部分應認未據起訴，基於不告不理原則，本院自難併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第十一庭法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國101年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。