裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第771號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第771號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告程德華上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第587號中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵緝字第240號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
程德華犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、程德華係 方秀雲 之友人。緣方秀雲指訴遭案外人 陳榮生 、 洪麗雪 夫妻詐騙新臺幣（下同）5百餘萬元，該案於民國97年1月間經檢察官為不起訴處分。程德華得悉此事，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，分別為下列㈠至㈣所示之詐欺取財行為：
㈠97年1月間向方秀雲佯稱：渠二姐在法院工作，認識當檢察
官的「趙大哥」，可以幫忙打贏官司。同年2月27日，程德華以為了方秀雲的訴訟，找了2位律師，又請託「趙大哥」幫忙打點，又請法院法官吃飯、送紅包，前後花了2百多萬元，自己也忙到住院花費醫藥費10多萬元等理由，向方秀雲詐取20萬元。同年3至5月間，又以同一理由接續向方秀雲詐取130萬元（見附表編號1、2）。
㈡程德華再訛稱渠「大姐」在日本經營事業有成，於97年6月
26日至11月12日間，以需赴日本看病及生活開銷、幫「大姐」送禮給臺灣友人、為「大姐」及「三姐」買藥治病等理由，接續要求方秀雲墊款應急共26次，詐騙金額共計1,111,800元（見附表編號3至28）。
㈢程德華復於97年11月19日至98年2月3日間，虛構其「大姐」
來臺後急症過世，需回日本辦理後事、「大姐」託夢要買觀音神像、請道士、移運父母骨灰赴日、買草藥供「三姐」及程德華治病等理由，接續要求方秀雲墊款應急共20次，詐騙金額共計714,900元（見附表編號29至48）。程德華為防方秀雲起疑，佯稱會繼承「大姐」遺產，且「大姐」生前已簽發5百萬元支票放在律師那裡，交代要還方秀雲並清償其子女助學貸款。
㈣程德華另於98年2月9日至同年3月12日間，杜撰其「三姐」
亦死亡，要以230萬元包機回臺辦喪事，請方秀雲代為籌款，方秀雲乃分11次將108萬元交付予程德華（見附表編號49至59）。
㈤方秀雲對程德華前開要求借款或墊款之說詞均信以為真，因
而陷於錯誤，均如數支付，前後合計交付程德華4,406,700元。嗣因程德華始終未清償上開款項，且避不見面，方秀雲乃知受騙。
二、案經方秀雲告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人 鍾幸娟 、 蔡宗錡 於檢察事務官詢問所為之陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為本案證據。
二、次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號判決要旨參照）。查告訴人方秀雲於偵查中提出其與被告對話之錄音光碟，係於被告不知情之情況下所錄製，並非以暴力方式取得，且嗣經原審當庭勘驗該錄音光碟，被告亦供承：該錄音光碟內容係伊與告訴人之對話，對該錄音光碟譯文無意見等語（見原審卷第60至61頁），由此可知告訴人方秀雲提出之錄音光碟及所洐生之錄音譯文（見98年度他字第3933號卷〈下稱他字第3933號卷〉第9至22頁、100年度交查字第491號卷〈下稱交查字第491號卷〉第1頁、證物袋內錄音光碟），確係被告與告訴人方秀雲之對話內容無誤。衡諸告訴人方秀雲取得該證據之目的，係為蒐集本案事發經過之證據，冀求證明被告詐欺取財之犯行，堪認有正當理由。此外，告訴人方秀雲蒐錄其與被告談話內容之錄音光碟，並無積極證據足認其談話內容有違背任意性或有虛偽高度可能性之應排除證據能力之例外情形，且與本案事實相關，揆諸上開說明，應認告訴人方秀雲蒐錄其與被告談話之錄音光碟及所衍生之錄音譯文（性質上屬被告審判外之自白），自得作為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告均表示對於證據能力無意見，同意列為證據，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第58頁背面至第59頁背面、第75頁背面至第76頁背面），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固供承伊有向告訴人方秀雲佯稱如事實欄㈠至㈣所示事由，先後向告訴人取得合計1、2百餘萬元等情（見本院卷第58頁正面、第73頁正面、第80頁背面），惟辯稱：伊向告訴人詐取之金額未有4,406,700元之多，另未向告訴人表示其「大姐」生前已簽發5百萬元支票放在律師那裏云云。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時自白不諱（見原審卷
第63頁背面），核與告訴人方秀雲指訴情節相符，且經證人 蔡佩璇 於警詢時證述：有一次在西門路上，我坐在車上，看到被告走來向我媽（告訴人）拿錢，我聽到被告說他要拿錢買藥等語（見99年度交查字第1277號卷第10頁），證人蔡宗錡於本院審理時具結證稱：我媽媽（告訴人）告陳榮生的案件時，在地檢署我第一次看到被告的背影，當時被告在走廊，被告說其姐在法院上班，一些事情他都會安排好，叫我們不要擔心。第二次在我媽媽的車上，我很清楚看到我媽媽拿錢給被告，我媽媽說被告的大姐生病需要錢，我媽媽在臺南市○○路的85度Ｃ前的路邊拿錢給被告等語（見本院卷第74頁背面至第75頁正面）明確，復有臺灣臺南地方法院檢察署對案外人陳榮生、洪麗雪發布之通緝書影本2份（見他字第3933號卷第5至6頁）、告訴人提出其與被告間之對話錄音光碟及其錄音譯文（見他字第3933號卷第9至22頁、交查字第491號卷第1頁、證物袋內錄音光碟）以及原審勘驗筆錄（見原審卷第60至61頁）在卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告嗣於本院審理時雖以前揭情詞置辯；惟查：被告於原審
自白其犯行，佐以告訴人指訴情節，信而有徵，顯非子虛。且稽之告訴人以錄音設備之機械作用，真實保存被告與告訴人之對話錄音譯文內容：「…告訴人：沒關係，因為你這筆錢騙都騙了，你就還給我，4百多萬，你說過不是很多，你就還給我。被告：我就會處理，那就好了。…」（見他字第3933號卷第10頁），因對話之被告較無防備之心，其真實性應屬無疑，堪認被告於原審自白上情，核屬信實可採，而其嗣於本院所為之辯解，要屬飾卸之詞，不足憑信。
㈢綜上所述，被告如事實欄之㈠、㈡、㈢、㈣所示之詐欺取財犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告如事實欄之㈠、㈡、㈢、㈣之詐欺取財行為，係分別基於詐欺取財之故意，向告訴人各佯稱㈠幫忙打贏官司，㈡赴日本看病，為「大姐」、「三姐」買藥治病，㈢幫「大姐」辦理後事，㈣辦理「三姐」後事云云等事由，使告訴人陷於錯誤，就㈠於附表編號1、2所示時間，接續交付如附表編號1、2所示之財物（公訴人認被告此部分詐騙金額為150餘萬元，應有誤會）；就㈡於附表編號3至28所示時間，接續交付如附表編號3至28所示之財物；就㈢於附表編號29至48所示時間，接續交付如附表編號29至48所示之財物；就㈣於附表編號49至59所示時間，接續交付如附表編號49至59所示之財物；是被告上開之㈠、㈡、㈢、㈣之詐欺取財行為，分別係利用同一機會於密切接近之時地，各接續而為同一性質之行為，侵害同一之法益，接續行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應屬接續犯，而為包括之一罪。因此，被告上開之㈠、㈡、㈢、㈣之詐欺取財犯行，應成立詐欺取財罪4罪。又被告所犯4罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
二、原審以被告所犯詐欺取財罪之犯行，均罪證明確，因予論罪科刑之判決，固非無見；惟查：
㈠本件事實欄之㈠之詐欺取財行為，被告向告訴人詐騙金額
應為150萬元，惟原判決認定150餘萬元（原判決此部分引用起訴書之犯罪事實），容有未洽。
㈡按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得
易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載，有司法院大法官釋字第144號解釋可資參照。原判決就被告所犯事實欄之㈡、㈢、㈣之詐欺取財罪，雖各量處6個月以下有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準，惟因本院就被告所犯事實欄之㈠之詐欺取財罪量處後開有期徒刑（詳如後述），係屬不得易科罰金之刑，是原判決前揭諭知易科罰金折算標準部分（事實欄之㈡、㈢、㈣之詐欺取財罪），依上開說明，亦有未洽。
三、檢察官上訴意旨指稱：被告利用告訴人對他人提告經不起訴處分之際，訛稱其熟識檢察官「趙大哥」等人，及其姐生病及往生等理由，遂行其不法所有之意圖，其行為對司法威信構成重大損害影響，且犯後不知悔悟，並未賠償告訴人分文，原判決量刑失之過輕等語，尚非全無理由。另被告上訴意旨指稱其上訴沒有什麼理由，希望趕快判決云云（見本院卷第73頁正面），固非可採，惟原判決既有上開不當之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為國小畢業，已婚，子女均已成年，素行非佳（未構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，不思正途營生，為牟一己私利，竟利用告訴人方秀雲與他人刑事案件纏訟中，向告訴人佯稱可幫忙打贏官司，利用告訴人之信賴關係，虛構杜撰「大姐」、「三姐」看病、買藥、辦喪等事由，多次向告訴人詐騙金錢，合計金額高達4百餘萬元，侵害告訴人之財產法益，嚴重斲傷司法信譽，破壞法治基石，犯後雖坦承部分犯行，惟迄未賠償告訴人所受之損害等一切情狀，認被告就所犯事實欄之㈠之犯行情節重大，原審此部分量刑尚屬過輕，爰各量處如主文第2項所示之刑，並綜合考量所定執行刑之效果，定其應執行有期徒刑2年6月，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖文靜中華民國101年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│時間│金額│詐騙財物之說詞│││（民國）│（新台幣）││├──┼──────┼─────┼───────────┤│1│97年2月27日│20萬元│1.為告訴人打官司，找「│││││法院檢察官趙大哥」幫│││││忙、請律師、請法官吃│││││飯、送紅包，前後花了│││││2百多萬元│││││2.為告訴人幫忙以致住院│││││，醫藥費十多萬元│││││3.佯稱大姐在日本經營事│││││業有成，錢不是問題│├──┼──────┼─────┼───────────┤│2│97年3至5月間│130萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│3│97年6月26日│2萬4千元│機票錢（到日本檢查心臟│││││）│├──┼──────┼─────┼───────────┤│4│97年7月3日│4萬5千元│機票錢（需要叫2個小弟│││││到日本照顧）│├──┼──────┼─────┼───────────┤│5│97年7月6日│2萬1千元│二老婆父親喪葬費用│├──┼──────┼─────┼───────────┤│6│97年7月20日│8萬元│被告與小弟「 阿欽 」在日│││││本交住宿開銷│├──┼──────┼─────┼───────────┤│7│97年8月28日│13萬元│被告幫「大姐」、「 徐大 │││││哥」送禮給臺灣朋友│├──┼──────┼─────┼───────────┤│8│97年8月29日│7萬6千元│「大姐」交待被告與議員│││││應酬、送禮給朋友│├──┼──────┼─────┼───────────┤│9│97年8月31日│5萬元│「大姐」機場中風，急購│││││一帖4,600元之草藥救治│├──┼──────┼─────┼───────────┤│10│97年9月1日│3萬元│購赴日本機票│├──┼──────┼─────┼───────────┤│11│97年9月15日│1萬元│回臺赴榮總拿心藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│12│97年9月19日│3萬元│接「徐大哥」太太回日本│││││住│├──┼──────┼─────┼───────────┤│13│97年9月23日│5萬3千元│購「大姐」草藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│14│97年9月24日│3萬元│購日本機票│├──┼──────┼─────┼───────────┤│15│97年9月27日│75,200元│「大姐」昏迷，需大量草│││││藥。被告稱「大姐」準備│││││了一張5百萬元支票放律│││││師那裡│├──┼──────┼─────┼───────────┤│16│97年9月30日│2萬元│回臺拿心臟病藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│17│97年10月1日│3萬元│小弟「 小龍 」妻車禍亡，│││││處理喪葬事宜│├──┼──────┼─────┼───────────┤│18│97年10月10日│2萬元│「小龍」妻出殯│├──┼──────┼─────┼───────────┤│19│97年10月15日│8萬元│替被告「大姐」買中藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│20│97年10月21日│2萬5千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│21│97年10月24日│3萬6千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│22│97年10月26日│5萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│23│97年10月30日│3萬6千元│「三姐」因照顧「大姐」│││││，也病倒要吃中藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│24│97年11月2日│2萬元│買藥供「大姐、三姐」用│├──┼──────┼─────┼───────────┤│25│97年11月4日│27,600元│同上││││││├──┼──────┼─────┼───────────┤│26│97年11月6日│3萬6千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│27│97年11月9日│3萬7千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│28│97年11月12日│4萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│29│97年11月19日│3萬元│1.被告稱「大姐」15日來│││││臺隔天送醫急救，第3│││││天回日本即過世，大姐│││││生前交待450萬元一定│││││要還告訴人，小孩助學│││││貸款也要還│││││2.送「大姐」喪禮花籃│├──┼──────┼─────┼───────────┤│30│97年11月21日│1萬8千元│被告買草藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│31│97年11月25日│66,600元│「日本醫師」交代心臟病│││││草藥要長期使用，「大姐│││││」出殯後被告會分到遺產│├──┼──────┼─────┼───────────┤│32│97年11月27日│2萬5千元│被告說「大姐」託夢要告│││││訴人付費請觀音像，不久│││││有自稱「師父」之人來電│││││稱彼此有緣，有福報│├──┼──────┼─────┼───────────┤│33│97年12月2日│2萬4千元│日本醫師來臺，請道士辦│││││「大姐」喪事│├──┼──────┼─────┼───────────┤│34│97年12月2日│3萬元│被告稱「大姐」生前交待│││││父母骨灰移日本，請臺灣│││││道士處理│├──┼──────┼─────┼───────────┤│35│97年12月7日│9萬2千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│36│97年12月11日│27,600元│中風草藥│├──┼──────┼─────┼───────────┤│37│97年12月20日│15,000元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│38│97年12月24日│4萬6千元│日本醫院「院長」來電稱│││││「三姐」草藥要再加10帖│││││，錢已由律師確認交被告│││││轉交│├──┼──────┼─────┼───────────┤│39│98年1月5日│3萬元│被告稱「大姐」去世，自│││││己精神受刺激，要回臺找│││││關聖帝君處理│├──┼──────┼─────┼───────────┤│40│98年1月7日│2萬3千元│日本醫師稱（三姐）病情│││││好轉再加5帖│├──┼──────┼─────┼───────────┤│41│98年1月10日│32,200元│要告訴人辦日本護照及赴│││││日費用，但未辦出來亦未│││││還款│├──┼──────┼─────┼───────────┤│42│98年1月11日│1萬2千元│被告回臺給關聖帝君治病│├──┼──────┼─────┼───────────┤│43│98年1月16日│7千元│日本師父指示被告 買玉辟 │││││邪│├──┼──────┼─────┼───────────┤│44│98年1月18日│4萬6千元│被告赴大寮請大姐生前交│││││待的三寶佛│├──┼──────┼─────┼───────────┤│45│98年1月30日│2萬6千元│日本師的徒弟來臺花費│├──┼──────┼─────┼───────────┤│46│98年1月31日│3萬元│被告赴日本辦繼承│├──┼──────┼─────┼───────────┤│47│98年2月1日│34,500元│繼承資料不全要回臺│├──┼──────┼─────┼───────────┤│48│98年2月3日│10萬元│被告稱「大姐」遺產確定│││││3月30日可匯至國泰世華│││││銀行│├──┼──────┼─────┼───────────┤│49│98年2月9日│20萬元│被告稱「三姐」死亡，決│││││定230萬元包機回臺辦喪│││││事，請告訴人先代籌1百│││││萬元│├──┼──────┼─────┼───────────┤│50│98年2月11日│17萬元│「三姐」喪葬費│├──┼──────┼─────┼───────────┤│51│98年2月12日│19萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│52│98年2月14日│8萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│53│98年2月15日│3萬5千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│54│98年2月20日│10萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│55│98年2月25日│10萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│56│98年3月2日│10萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│57│98年3月6日│5萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│58│98年3月10日│2萬5千元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤│59│98年3月12日│3萬元│同上│├──┼──────┼─────┼───────────┤││合計金額│4,406,700│││││元││└──┴──────┴─────┴───────────┘