裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國91年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第三八一號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第二八八號），及移送併案審理（九十一年度毒偵字第七七四號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之摻有海洛因之香煙壹支沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之吸管貳支，沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○於民國八十六年八月、十月間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜等案件，分別經本院、臺灣高等法院判處有期徒刑四月、三月確定，經定應執行刑為有期徒刑六月，並於八十九年七月十二日執行完畢。
二、又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）聲請本院以八十九年度毒聲字第一四八七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼
續施用毒品之傾向，而由檢察官於八十九年八月五日，以八十九年度毒偵字第一三二八號、第一三五一號不起訴處分確定。
三、甲○○竟不知警惕，復於前開案件經不起訴處分確定後五年內，另因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品安非他命）案件，而經檢察官聲請本院以八十九年度毒聲字第二八九三號裁定送觀察、勒戒，於九十年四月十一日入勒戒處所，經採尿檢驗尿液呈嗎啡陰性反應，亦有施用第一級毒品海洛因，本次觀察勒戒亦認有繼續施用毒品之傾向，乃經檢察官聲請本院以九十年度毒聲字第九二一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年六月十三日送至臺灣新竹戒治所強制戒治，同時甲○○此次非法施用第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，亦經本院分別於九十年五月二十二日以九十年度竹北簡字第一０八號判處有期徒刑六月、九十年七月六日以九十年度訴字第二八九號判處有期徒刑七月確定。
嗣其經施以強制戒治後，因執行屆滿三月經執行戒治處所即臺灣新竹戒治所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，乃報由檢察官聲請本院以九十年度毒聲字第一六一四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束（期間自九十年十一月十六日起至九十一年五月十日止）。
四、惟甲○○竟仍不知悔改，復於停止戒治付保護管束期間內，又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年一月初某日起至同年五月二十三日晚上止，連續在其位於新竹市○○街○○○號一樓住處，以將海洛因粉摻入香煙內吸食之方式，約每天施用一至二次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非命之概括犯意，自九十年一月初某日起至同年五月二十三日晚上止，連續在上開地點，以將安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，約每三天施用一次之頻率，連續施用第二級毒品安非他命多次。
嗣分別於九十一年二月十八日晚上十一時三十分許，在新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號前為警查獲，並扣得其所有之安非他命吸食器二支；同年五月二十四日下午六時三十分許，在新竹市○○路○○○巷口為警查獲，並扣得其所有之摻有海洛因毒品之香煙一支。
五、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）被告甲○○於本院訊問審理時之自白。
（二）並有扣案之摻有海洛因粉之香煙一支、吸食器二支可資證明。
（三）又被告為警查獲時，經採尿送驗結果，呈第二級毒品安非他命之陽性反應、第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，分別有新竹市衛生局篩檢報告書、姓名對照表各二紙（見九十一年度毒偵字第二八八號偵查卷宗《下稱第二八八號偵查卷宗》第三十七、第三十八頁、本院卷宗第四十八、第四十九頁）、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙（見第二八八號偵查卷宗第四十一頁）附卷可查。
（四）而被告前因施用毒品案件，經先後裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定；復於不起訴處分確定後，再因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，於九十年四月十一日入勒戒處所，經採尿檢驗尿液呈嗎啡陰性反應，亦有施用第一級毒品海洛因，本次觀察勒戒亦認有繼續施用毒品之傾向，乃經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，同時甲○○此次非法施用第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，亦經本院分別判處有期徒刑六月、七月確定。嗣其經施以強制戒治後，因執行屆滿三月，經執行戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，聲請本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，亦有本院八十九年度毒聲字第一四八七號、八十九年度毒聲字第二八九三號、九十年度毒聲字第九二一號、第一六一四號刑事裁定、九十年度竹北簡字第一０八號、九十年度訴字第二八九號刑事判決、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可查。
（五）按毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即應由檢察官為不起訴處分（惟毒品危害防制條例修正前繫屬法院之案件，則應由法院為免刑判決）。據此，顯然毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，乃以觀察、勒戒及強制戒治之「保安處分」為已足，而採除刑不除罪之立法，此觀毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定即明。揆諸前開說明，毒品危害防制條例於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，既係採除刑不除罪之立法，故基本上關於施用毒品之罪名仍在，惟僅由檢察官依法為不起訴處分（毒品危害防制條例修正前繫屬法院之案件，則由法院為免刑判決）。從而，關於施用毒品罪除符合除刑不除罪之規定，而應分別由檢察官及法院為不起訴處分或免刑判決外，自仍應依一般之刑事犯罪處理，事理至明。綜據前開說明，毒品危害防制條例關於五年內再犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院依該條例第二十條第三項規定裁定令入戒治處所施以強制戒治及判處罪刑確定後，嗣後再施用毒品者，該條例既無就此部分為「除刑不除罪」之特別規定，自不得再適用同條例第二十條第一、二項之規定，而應依法處罰。或謂毒品危害防制條例關於五年內再犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院依該條例第二十條第三項規定裁定令入戒治處所施以強制戒治（並判處罪刑確定）後，嗣經執行強制戒治屆滿三月，經執行戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，乃經公訴人報由法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣於保護管束期間再犯施用毒品罪，乃認該強制戒治處分程序尚未終結，而僅得撤銷停止戒治，不得再加以處刑等等。然查，毒品危害防制條例關於觀察、勒戒及強制戒治均屬保安處分之性質，參照前開說明，毒品危害防制條例關於五年內再犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向者，即已脫離該條例「除刑不除罪」之特別規定範疇，而應依一般刑事犯罪處刑。據此，行為人依前開規定處刑確定後，再犯施用毒品罪者，即應再依法處刑，尚不得因保安處分程序尚未終結，即認不得再加以處刑，否則即與一般刑事犯罪關於既判力之法理相違。
（六）綜上，足認被告上開自白確與事實相符，本件事證已經明確，被告犯行足以認定，應予以依法論罪科刑。
二、論罪、刑罰加重及科刑與適用之法律：
（一）被告前因施用毒品案件，經先後裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定；復於不起訴處分確定後五年內，再因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，於入勒戒處所時經採尿檢驗尿液呈嗎啡陰性反應，亦有施用第一級毒品海洛因，本次觀察勒戒亦認有繼續施用毒品之傾向，乃經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，施用毒品犯行並經本院判處有期徒刑六月、七月確定，則依前開說明，嗣後再施用第一級毒品、第二級毒品，即不再適用同條例同第二十條第一、二項之規定，而應依同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪處斷。
（二）被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）連續犯：其先後多次施用第一、二級毒品犯行，均時間相近，所犯各為構成要件相同之罪名，皆係基於概括犯意為之，應均依連續犯規定，各論以一罪，並分別加重其刑。
（四）其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為不同，應分別論罪，合併處罰。
（五）累犯：被告有事實欄所載之前案，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案查註紀錄表各一份為證，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，並遞加重其刑。
（六）公訴人雖僅就被告於九十一年二月十八日二十三時三十分許回溯二十六小時（起訴書誤載九十六小時）內之某時，施用海洛因一次之犯行，及自九十一年二月初起至同年二月十五日止，施用安非他命多次之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，今被告於審判中供承其於九十一年一月初某日起至九十一年五月二十三日晚上止有連續施用毒品海洛因、安非他命之犯行，因與前開公訴人起訴部分之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，此部分應為起訴效力所及，本院自應一併審究，併此敘明。
（七）審酌安非他命及海洛因等毒品，危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，且被告再犯本件，顯然自制力薄弱，仍無視法令之禁止，經施以強制戒治仍無法使其戒斷毒癮，於保護管束期間又再度吸食毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟念其所為僅戕害自身身心健康、其施用次數及所生危害均尚非重大，且犯罪後於本院訊問審理時均能坦白承認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌予量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（八）至扣案之摻有海洛因粉之香煙一支（海洛因粉與香煙已無法析離），海洛因既屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器二支，為被告所有供施用安非他命所用之物，已經被告自承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十六日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法官馮俊郎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣
書記官鄭姿萍中華民國九十一年八月十六日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。