裁判字號：臺灣高等法院91年上字第910號民事判決
裁判日期：民國92年06月17日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第九一０號
上訴人乙○○訴訟代理人 曾順安
李義忠 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 邱創順 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十八日台灣板橋地方法院九十一年度訴字第二八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠確認被上訴人所有如原判決附表所示土地，於民國八十三年四月八日以台北縣板橋地政事務所板登字第二０七九０號，設定本金最高限額新臺幣伍佰萬元所擔保上訴人乙○○與邱創順間之新台幣貳佰肆拾伍萬元之抵押債權不存在。㈡上訴人乙○○應將前項抵押權登記，予以塗銷部分。㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴聲明為：㈠確認原審共同被告邱創順（下稱邱創順）、上訴人間於民國八十三年四月八日就被上訴人所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地上所設定本金最高限額新台幣（以下同）五百萬元抵押權之抵押債權不存在。㈡上訴人應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地上以台北縣板橋地政事務所板登字第○二○七九○號設定最高限額五百萬元之不定期抵押權登記予以塗銷。原審判決㈠確認被上訴人所有上開土地，於民國八十三年四月八日以台北縣板橋地政事務所板登字第二０七九０號，設定本金最高限額新臺幣伍佰萬元所擔保上訴人與邱創順間之抵押債權不存在。㈡上訴人應將前項抵押權登記，予以塗銷部分。就上開㈠確認抵押債權不存在部分，經本院行使闡明權，被上訴人表示係確認邱創順與上訴人間「二百四十五萬元」之抵押債權不存在，有準備程序筆錄在卷可按（見本院卷一五六頁），合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人於八十三年四月八日以所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號（下稱系爭土地）及同上段一六八地號土地（合稱系爭抵押物），提供原審共同被告邱創順擔保，以板橋地政事務所板登字第二０七九０號，設定不定期限，最高限額五百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。邱創順於抵押權存續期間內，雖向上訴人借款二百四十萬元（嗣改稱二百四十五萬元），並交付面額二百四十萬元（應係二百四十五萬元之誤）本票一紙予上訴人收受，惟嗣後邱創順出售台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號一、二樓房屋（下稱四川路房屋）予訴外人 江明昌 時，已由江明昌將應付邱創順之房屋價款二百五十萬元，交付上訴人之代理人 曾村泉 收受，以清償該借款。詎上訴人竟未返還該本票，復持之聲請拍賣抵押物，然邱創順與上訴人間二百四十五萬元之抵押債權，既已因清償而消滅，系爭抵押債權又未定存續期間，被上訴人自得隨時終止抵押權契約，乃以起訴狀繕本之送達，為終止抵押契約之意思表示，上訴人並應塗銷系爭抵押權登記等語。爰依民法第七百六十七條規定，求為確認邱創順與上訴人間二百四十五萬元之抵押債權不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決（原審就邱創順部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分未提起上訴，已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：邱創順自八十二年底起，持系爭土地及同段一六八地號土地所有權狀，陸續向上訴人質押借款，八十三年三月二十五日彙算時，總計積欠借款本息二百四十五萬元，言明八十三年四月七日清償，並簽發面額二百四十五萬元，到期日八十三年四月七日之本票（下稱系爭本票）予上訴人，復同意屆期如未清償，願設定系爭抵押權予上訴人。嗣系爭抵押物中之一六八地號土地，經原法院執行處八十六年度民執實字第二二五八號執行拍賣，系爭抵押債權雖未獲清償，但被上訴人對上訴人行使抵押權，並未提出異議；又兩造於八十六年六月十二日，一六八地號土地拍賣前，曾簽訂協議書，約定自八十六年六月十二日起至八十七年六月十二日止，上訴人願配合被上訴人完成一六八地號土地之建築工程，被上訴人如有不動產買賣應負責清償上訴人全部債務及利息，足證被上訴人亦承認系爭抵押債權存在。至四川路房屋之買受人江明昌，將房屋價款二百五十萬元交付訴外人曾村泉，係為清償邱創順積欠曾村泉之借款，及塗銷四川路房屋上另筆以曾村泉為債權人，邱創順為債務人兼義務人，本金最高限額三百萬元之抵押權（下稱最高限額三百萬元之抵押權）登記，與系爭抵押債權無涉等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查，系爭土地與台北縣板橋市○○段○○○○號土地均為被上訴人所有，於八十三年四月八日以八十三年板登字第○二○七九○號設定上訴人為權利人，被上訴人為義務人，邱創順為債務人，本金最高限額五百萬元，權利存續期間為不定期之系爭抵押權，有土地登記謄本、台北縣本橋地政事務所九十一年五月十日北縣板地登字第○九一○○○七九七八號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證書影本在卷可按（見原審卷七—八、四九、五七—六○、一四一頁）。上開第一六八地號土地，經台灣板橋地方法院民事執行處以八十六年度民執實字第二二五八號執行拍賣完畢，上訴人經行使抵押權，但因無餘額而未受分配，有原法院民事執行處八十六年九月五日八六年度民執實字第二二五八號通知、分配表、抵押權設定契約書、他項權利證明書影本附卷可稽（見本院卷三六─三八頁），復經本院調閱上開執行案卷核閱屬實（影本外放），堪信為真實。
五、次查，系爭土地係被上訴人提供予其子邱創順向上訴人借款之擔保，為被上訴人於起訴狀所自承（見原審卷二、三頁），嗣被上訴人及邱創順雖均陳稱，系爭抵押權，係上訴人之配偶曾順安未經伊等同意擅自設定予上訴人云云，但為上訴人所否認。查，被上訴人對系爭抵押權設定契約書上其印章之真正並不爭執，起訴時又未否認系爭抵押權之真正，邱創順亦自承將系爭土地之所有權狀、被上訴人之印鑑證明及印章交給曾順安，欲設定抵押權等語（見原審卷五頁，本院卷五七、五八、七九頁），嗣上訴人行使系爭抵押權時，被上訴人亦未聲明異議，如後述，故被上訴人及邱創順既將設定抵押權登記所需之土地所有權狀及印章、印鑑證明等文件交付上訴人，上訴人持之設定系爭抵押權，應為被上訴人同意。此外，被上訴人又未能舉證證明系爭土地之所有權狀及其印章、印鑑證明係遭邱創順盜用（若是，邱創順恐有涉及竊盜或偽造文書等罪嫌），則空言主張：系爭抵押權係遭上訴人擅自設定云云，即不足採信。
六、本件茲應審究者為：邱創順與上訴人間是否有借貸關係存在？系爭抵押債權是否存在？查：
㈠上訴人辯稱：邱創順自八十二年底起，持系爭土地及同段一六八地號土地所有權
狀，陸續向上訴人質押借款，八十三年三月二十五日會算時，總計積欠借款本息二百四十五萬元，邱創順言明八十三年四月七日清償，並簽發面額二百四十五萬元，到期日八十三年四月七日之本票予上訴人，屆期未清償，乃設定系爭抵押權予上訴人等事實，業據提出邱創順簽發之系爭本票一紙為證（見原審卷二八頁），邱創順亦自承該本票為真正，及至八十三年三月二十五日彙算時，本金加利息共積欠上訴人二百四十五萬元，並簽發系爭本票予上訴人（見本院卷七九頁），被上訴人於起訴狀亦自承於系爭抵押權存續期間內，邱創順向上訴人借款二百四十萬元，並交付二百四十萬元之本票（實為二百四十五萬元之誤）予上訴人收受等語（見原審卷三頁），是上訴人主張其與邱創順間有二百四十五萬元之抵押債權存在，堪信為真實。
㈡被上訴人雖主張：該二百四十五萬元之借款，邱創順已於八十六年九月以出售四
川路房屋之價款二百五十萬元清償，由該屋之買受人江明昌交由上訴人之代理人曾村泉收受云云。但查，邱創順於八十三年一月二十四日以四川路房屋向訴外人曾村泉抵押借款二百四十萬元，並以曾村泉為債權人，邱創順為債務人兼義務人，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予曾村泉，及交付邱創順與其配偶 吳秀玉 共同簽發面額分別為一百零五萬元、八十萬元、五十萬元、五萬元之本票四紙予曾村泉。嗣邱創順出售四川路房屋，以房屋價款中之二百五十萬元清償邱創順積欠訴外人曾村泉之借款，並塗銷上開最高限額三百萬元之抵押權等情，有建物登記簿謄本及邱創順、吳秀玉共同簽發之本票四紙、江明昌簽發之支票三紙在卷可按（見本院卷四○─四九頁，原審卷九、一○頁），邱創順對上開四紙本票之真正及設定最高限額三百萬元之抵押權予曾村泉之事實，並不爭執。另證人曾村泉亦到庭證稱：「邱創順八十三年跟我借二百四十萬元設定三百萬元，拿他的四川路二段二四五巷七號二樓房屋給我設定，後來因為江明昌先生要買這房屋，邱創順就賣給他，錢有還我，我有去塗銷，塗銷之後他們有辦過戶」等語（見原審卷四二頁）；證人江明昌亦證稱：「他們房屋有貼布條要賣我就打電話去詢問，我就直接跟邱創順接洽，．．我買了一千多萬元，那是一、二樓，因為權狀被曾村泉設定，房子有設定二胎，有銀行還有曾村泉，．．因為房子的權狀被曾村泉押定部分我全部都付清了」等語明確（見原審四二、四三頁），且邱創順亦自承：「【為何拿你爸爸的土地去設定抵押（即系爭抵押權）？】因為我要用錢，但是因為我房子之前已經有抵押了」（見原審卷二一頁），足證訴外人曾村泉與上訴人係二筆不同之借款債權。又曾村泉於八十六年九月四日、二十二日收受江明昌簽發之支票三紙，係簽「曾村泉收」，而非代理，亦未註明係返還上訴人之借款，所塗銷者又係以四川路房屋為抵押物，曾村泉為抵押權人，邱創順為債務人兼義務人，最高限額三百萬元之抵押權，而非系爭抵押權，故該二百五十萬元係清償積欠曾村泉之借款，亦堪認定。又系爭抵押物中之一六八地號土地，經原法院執行處八十六年度民執實字第二二五八號執行拍賣完畢，上訴人行使系爭抵押權，執行法院並於八十六年九月五日以八十六年度民執實字第二二五八號通知檢附分配表，函知債務人即被上訴人對該分配表上所載之各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，提出書狀聲明異議，然被上訴人對上訴人行使抵押權，並未提出異議，有分配表及執行處書記官記載「本件其中板橋市○○段○○○○號權利範圍：全部，業經本院八十六年度民執實字第二二五八號執行拍賣完畢」之抵押權設定契約書，暨於背面載明「本件債權人經參加本院八十六年度民執實字第二二五八號分配，清償零元」之本票附卷可稽（見本院卷九三、
九四、九六頁），而江明昌係於執行法院檢送分配表予被上訴人前之八十六年九月四日交付發票日為同日面額共計二百萬元之支票二紙予 曾明村 收受（見原審卷九頁，另紙五十萬元支票係八十六年九月二十二日收受），則上開二百五十萬元如係清償系爭抵押權，於上訴人行使抵押權時，被上訴人焉有未聲明異議之理。故訴外人江明昌交付之二百五十萬元，係清償邱創順積欠曾村泉之借款，與系爭抵押債權無涉，應堪認定。被上訴人空言主張係清償抵押債權云云，自不足採。㈢被上訴人又主張：系爭抵押債權已於八十三年十二月十九日自第一商業銀行內壢
辦事處領取三百萬元，將其中二百五十萬元交由訴外人 林安裕 轉交云云，並提出存摺影本為證（見本院卷一二一、一二二頁）。查，該筆款項係清償邱創順積欠訴外人即抵押權人 廖彩卿 之借款，有土地登記簿謄本在卷可按（見本院卷一二三─一三○頁），並據證人林安裕到庭證稱：「我的朋友廖彩卿說邱創順要還他二百多萬元，一大筆現金不方便，所以要我陪同男子 阿星 （真實姓名不知道）與邱創順到一銀內壢辦事處領錢，我聽廖彩卿說邱創順向他借款，至於邱創順與廖彩卿借錢經過我不知道」等語明確（見本院卷一一七頁），而邱創順亦自承林安裕係陪同伊到第一銀行內壢辦事處領錢的人，伊曾向廖彩卿借款等語（見本院卷一
一七、一一八頁），雖辯稱：積欠廖彩卿借款已清償，為上訴人所否認，被上訴人就此部分又無法舉證以實其說，自不足採信。是被上訴人上開所辯，亦不足採。
㈣系爭抵押權所擔保之抵押債權即邱創順與上訴人間之二百四十五萬元借款債權，既尚未清償，該抵押權登記自不得予以塗銷。
七、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，訴請確認上訴人與邱創順間，於八十三年四月八日就被上訴人所有系爭土地上所設定本金最高限額五百萬元抵押權之二百四十五萬元抵押債權不存在，及上訴人應將系爭土地於八十三年四月八日以台北縣板橋地政事務所板登字第二０七九０號所設定擔保最高限額五百萬元之抵押權登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官李行一法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月二十四日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。