臺灣高等法院96年度上訴字第1158號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1158號刑事判決

裁判日期：民國96年05月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1158號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第13號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，應執有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因肆包（毛重共計參點參壹公克）、第二級毒品安非他命拾壹包（毛重共計貳點陸公克），均沒收銷燬之；吸食器壹組、提撥管壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經原審即臺灣宜蘭地方法院以九十四年度訴字第287號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定，甫於民國（下同）九十五年十月七日縮刑期滿執行完畢。又甲○○前亦因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於九十二年四月二十五日停止戒治交付保護管束而釋放，並於九十二年九月十七日保護管束期滿而執行強制戒治完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，先後同時在九十五年十一月二十日、同年月二十四日，及同年月二十八日，前後三次，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，一起置入玻璃吸食器內用火燒烤，再吸食其所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，共計三次。嗣於九十五年十一月二十九日十七時許，為警持搜索票在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處內查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（毛重共計3.31公克）、第二級毒品安非他命十一包（毛重共計2.6公克）及其所有供施用毒品所用之吸食器一組、提撥管一支，始查知上情。
三、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理時坦承不諱，且其為警查獲後，於九十五年十一月二十九日二十一時四十五分許，所採之尿液，經送檢驗結果，確實呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有宜蘭縣警察局蘇澳分局查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件在卷可稽。此外，復有第一級毒品海洛因四包（毛重共計3.31公克）、第二級毒品安非他命十一包（毛重共計2.6公克），及被告所有供施用毒品所用之吸食器一組、提撥管一支扣案可資佐證。另被告為警查獲時扣案之四包白粉（毛重共計3.31公克），經送法務部調查局檢驗結果均含有第一級毒品海洛因成份；扣案之十一包晶狀物（毛重共計2.6公克），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成份之事實，亦有法務部調查局調科壹字第09523053020號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心慈大藥字第95122719號鑑定書各一紙附卷可稽。
（二）按本件被告僅供述其自九十五年十一月二十日起，至九十五年十一月二十九日為警查獲時止，每三、四天施用一次，而未供述確實之施用日期，本院依對其最有利之計算方式，認為其係在九十五年十一月二十日第一次施用，而後以對其較有利之四天施用一次計算，其在九十五年十一月二十四日係施用第二次，在九十五年十一月二十八日係施用第三次。
（三）又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於九十二年四月二十五日停止戒治交付保護管束而釋放，並於九十二年九月十七日保護管束期滿而執行強制戒治完畢乙情，亦有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可佐。依此，足徵被告上開自白確與事實相符，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一、二級毒品罪之事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，故核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用行為前後持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而觸犯構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再者，被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十四年度訴字第287號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定，甫於九十五年十月七日縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附之本院被告前案紀錄表可資參照，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪（三罪），為累犯，均應依法各加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑雖非無見，惟查，原審認被告之上開施用毒品行為，屬於「集合犯」之性質，而僅以一罪論處，尚有未當。本件被告之上訴意旨指摘原判決量刑過重，而請求輕處，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑完畢，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；同時施用第一、二級毒品之犯罪態樣及施用之次數、頻率；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告所犯上開三罪，應合併定其應執行之刑如主文第二項所示。又本件雖係由被告提起上訴，惟因原審之適用法條不當，本院自得判決較原審判決為重之刑，於此敘明。
五、至扣案之第一級毒品毒品海洛因四包（毛重共計3.31公克）、第二級毒品安非他命十一包（毛重2.6公克），不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器一組、提撥管一支，為被告所有，且為供施用毒品所用之物等情，已據被告於原審審理時供承明確，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
六、另公訴人以被告甲○○復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年一月二十五日二十三時三十分許為警採尿時，回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品安非他命乙次。嗣於九十六年一月二十五日十七時四十五許，為警持搜索票在甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號處執行搜索而查獲，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命等陽性反應，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命之罪嫌，因與本案有集合犯之關係，屬於包括一罪，而移送併案審理云云（臺灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二八五號）。經查，本院認為被告之多次施用毒品行為，並無所謂「集合犯」單一一罪之適用，如前所述。是本件移送併審部分，本院自無從一併審理，應予退回原移送之檢察署檢察官另行偵辦，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其到庭陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，刑法第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官朱光仁法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國96年5月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。