裁判字號：最高法院92年台上字第902號民事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決九十二年度台上字第九○二號
上訴人乙○○訴訟代理人 黃鴻圖 律師
林玠民 律師被上訴人甲○○○
二號訴訟代理人 邱松根 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈢字第二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人有最高限額訢台幣（下同）三百六十萬元抵押權設定登記之台北縣中和市○○段七五三之一地號、面積一０七平方公尺、所有權應有部分四分之一（重測前為秀朗段尖山腳小段九八之三０地號）土地及其上建物即門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部（以下簡稱系爭不動產），為上訴人所有，因上訴人之姪女婿即訴外人 廖嘉和 ，於民國八十一年間向被上訴人借款三百萬元，約定清償期為六個月，央求上訴人擔任該項債務之保證人，上訴人念及叔姪情誼，遂予同意，惟被上訴人要求上訴人提供系爭不動產為擔保，上訴人乃交付相關證件予被上訴人，以辦理系爭抵押權之設定。系爭抵押權設定時，廖嘉和即簽發八十三年四月十一日到期之票據交付被上訴人收執。詎廖嘉和屆期無法清償債務，被上訴人竟未經上訴人之同意，允許廖嘉和延期清償，且與廖嘉和交換票據，繼續收受廖嘉和之利息。按民法第七百五十五條規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。上訴人提供系爭不動產設定抵押權予被上訴人，係因同意為廖嘉和向被上訴人借款三百萬元之債務擔任保證人，而該保證債務訂有清償期限，被上訴人未得保證人即上訴人之同意，允許主債務人廖嘉和延期清償，依上開規定，上訴人就上開債務已不負保證責任。且抵押權權利存續期間業已經過，於該期間內，上訴人對被上訴人又未負有任何債務，上訴人自得訴請塗銷抵押權等情，求為命被上訴人應將台北縣中和地政事務所，於八十二年十月十三日以八二北中地登字第四七五一四號收件、就系爭不動產，所設定本金最高限額三百六十萬元之抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權），予以塗銷之判決。被上訴人則以：上訴人於八十二年間，為其姪女婿廖嘉和向被上訴人借款，被上訴人因念與上訴人有十數載鄰居之誼，且上訴人又願提供系爭不動產設定抵押擔保，兼為本件借款之債務人，被上訴人乃於八十二年十月十三日交付三百萬元予上訴人，並於當日交付證件予被上訴人，委由代書辦理抵押權登記事宜，明確載明上訴人為本件借款擔保之抵押物提供義務人兼為債務人，並非僅為保證人或物上保證人，故本件借款應為兩造間之借貸關係，縱使上訴人之動機係出於為其姪女婿廖嘉和而向被上訴人借款，亦不影響兩造借貸關係之成立。系爭抵押權雖為上訴人擔保廖嘉和對被上訴人之借款債務所提供設定，但上訴人於系爭抵押權設定登記時，業經表明其兼為本件借款之債務人，且確實收受被上訴人所交付之三百萬元借款，又於清償期屆至後，上訴人亦協同廖嘉和之妻 楊玉琴 共同要求被上訴人允予延期清償。故上訴人所稱延期清償未經上訴人同意乙節，並非事實等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，業據其提出系爭不動產登記謄本，抵押權設定契約書，原法院八十六年度抗字第七七三號民事裁定附卷為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。經查上訴人於八十二年十月十三日訴外人廖嘉和向被上訴人借款三百萬元時，當場提出設定系爭不動產抵押權有關登記資料，交付被上訴人為抵押權之設定登記，為廖嘉和返還借款之擔保，固據借款人廖嘉和證稱：「設定抵押是我借錢，原告（即上訴人）同意以其不動產為擔保……」等語（見第一審卷第十八頁），與上訴人於台灣台北地方法院八十五年度自字第四六六號詐欺案件中，陳稱「……知道廖嘉和向甲○○○借三百萬元，且其提供其所有門牌號碼台北縣秀朗路三段一三○巷（現改為一二八巷）十七弄四號房地作為被告廖嘉和向自訴人甲○○○借款之擔保，同意以上開房地設定三百六十萬元之最高限額抵押權，……」（見原審上字卷第六二頁刑事判決理由三）相符，並經原審調閱台灣台北地方法院八十五年度自字第四六六號詐欺案件刑事卷，查證明確。上訴人亦自承「……訴外人廖嘉和因向被上訴人借款……央求上訴人擔任該項債務之保證人……但被上訴人要求上訴人對自己所應允之擔保債務提供足夠之保證，以免『保證』無實益，上訴人方始提供系爭不動產，設定抵押予被上訴人……」等語（見原審上字卷第十九頁）。足見上訴人提供其所有系爭不動產為訴外人廖嘉和向被上訴人借款之擔保，而設定系爭抵押權與被上訴人，且為表示提供足夠之保證，故於其所有系爭不動產抵押權設定登記時，不但登記上訴人為義務人且兼做債務人，以表示對本件借款不但保證且負借款人之責任。被上訴人亦因抵押權設定登記，既已載明上訴人為義務人兼債務人，認為上訴人亦願負借款人之義務，有足夠之保證而同意借款至明。換言之，上訴人不只為物上保證人，且為本件借款之債務人，灼然可見，上訴人主張其僅為物上保證人，已無可取。上訴人又主張其所有系爭不動產設定抵押權與被上訴人，登記義務人兼債務人為上訴人，則被上訴人行使權利，應依登記之內容為之，但訴外人廖嘉和並非登記之債務人，上訴人於該抵押權存續期間又未積欠被上訴人債務，自應塗銷抵押權等語。惟查上訴人所有系爭不動產設定抵押權與被上訴人，所擔保之債務固為訴外人廖嘉和向被上訴人之借款三百萬元之保證，但上訴人為表示提供足夠之保證，於抵押權登記時，自任義務人兼債務人，應係表示對本件三百萬元借款願負借款人之責任之意，且廖嘉和亦證稱：「……是我妻弟去拿錢的，我開的票，票到期後再開票由妻弟拿去換票……」（見第一審卷第十八頁筆錄），上訴人對借款三百萬元，係在代書事務所由被上訴人交由上訴人收取，並不爭執（見原審更㈢卷第四九頁），且自認「三百萬元我們有收到，後來廖嘉和的太太來了，我們就交給他了」（見原審更㈢卷第五五頁），足見本件借款並非廖嘉和親自向被上訴人收錢，而係由上訴人收受後再轉交廖嘉和。而消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。雖上訴人收受借款後業經轉交廖嘉和，即本件實際要借款之人，但此乃上訴人與廖嘉和間之內部關係，應非被上訴人所能過問，被上訴人辯稱上訴人為借款人，即非無據。抵押權登記以上訴人為義務人兼債務人，亦非無故也，益證上訴人並為本件三百萬元借款之債務人，而廖嘉和及上訴人迄未清償被上訴人三百萬元之事實，為上訴人所不爭執，則本件系爭抵押權借款尚難謂業已消滅。上訴人復主張其縱為本件借款之保證人，被上訴人同意廖嘉和延期清償，未經其同意，其保證責任消滅，請求塗銷抵押權登記云云。惟按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條固有明文，惟按該條規定定期債務保證責任之免除，乃專為人之保證而設，物之保證不包括在內。故縱使本件上訴人以所有之系爭不動產，為債務人廖嘉和供擔保，與債權人即被上訴人設定本金最高限額抵押權三百六十萬元，而由廖嘉和向被上訴人借款三百萬元，僅為物上保證人，嗣清償期屆至，被上訴人未經上訴人同意，與廖嘉和約定延期清償。揆諸前揭說明，上訴人亦不得主張其保證責任消滅，訴請塗銷抵押權登記。上訴人主張其「保證責任」之債務已消滅，委無可採。綜上所述，上訴人以其所有系爭不動產所設定抵押權，身兼義務人及債務人，並實際親自收受被上訴人所交付之借款三百萬元，應為該三百萬元之借款人，而該項借款債務亦未清償，其訴請被上訴人塗銷抵押權登記，即非有據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅得依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍。查系爭抵押權登記之義務人兼債務人均為上訴人，有土地登記簿謄本附卷可稽，且為原審所認定之事實，則系爭抵押權登記有無塗銷之原因，自應以上訴人對被上訴人是否尚負有債務以為斷。而上訴人是否為本件借款人，攸關土地登記簿謄本所載其為債務人是否屬實。本院上次發回意旨已予指明。惟原審並未詳查審認，竟引用證人廖嘉和之證詞及上訴人之陳述，認定向被上訴人借款者為廖嘉和，然又謂系爭借款由上訴人轉交予廖嘉和，復認定借款人為上訴人，有判決理由矛盾之違法，本件借款人究係上訴人？抑為廖嘉和？原審仍未予釐清，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有可議，本件事實仍未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十日
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