裁判字號：最高法院92年台上字第2479號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：瀆職等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四七九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人(被告）甲○○選任辯護人吳振東律師被告丙○○選任辯護人 賴重堯 律師被告乙○○右上訴人等因被告等瀆職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第一三一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第八○六、九五五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人（被告）甲○○與丙○○、乙○○均參加宜蘭縣議會第十三屆議員選舉，於民國八十三年一月二十九日投票結果，三人均當選，台灣省選舉委員會並於同年二月五日公告選舉結果，均取得將於同年三月一日宣誓就職縣議員，擔任公務員之資格，及與其他議員互選議長、副議長之投票權。乙○○於當選後，自認其資歷、實力均優於丙○○，基於政治倫理，應由其出任副議長，且於競選期間即已部署參選副議長，乃向其所隸屬之中國國民黨爭取副議長提名。惟中國國民黨於八十三年二月十五日公布所提名之議長侯選人為甲○○、副議長侯選人為丙○○。乙○○心生不滿，乃於翌（十六）日在宜蘭縣議會舉行記者會，宣布參選副議長到底，至同年月二十五日猶未改初衷，致當時之中國國民黨宜蘭縣黨部主任委員 王慶生 甚感憂心。王慶生乃於八十三年二月二十六日上午邀甲○○至其辦公室，以甲○○與乙○○係同學關係，且在宜蘭縣議會又有多年同事之誼，而交付其勸退乙○○之任務。甲○○旋於同日下午赴宜蘭縣○○鄉○○路五十三之三號乙○○住處，要求乙○○退選遭拒，不歡而散。乙○○之妻 歐林秀雲 見甲○○憤而離去，認將影響乙○○競選副議長之票數，因而傷心落淚，乙○○見狀，立即以行動電話與甲○○聯繫，要求再見面，二人又相約在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號 盧潮雄 之住宅會合後，同赴宜蘭縣議會續談。甲○○遂向乙○○提議，由丙○○給付賄賂新台幣（下同）二千四百萬元，以彌補其退選之損失，請乙○○退出副議長之選舉，俟選舉完畢付款。乙○○回稱：伊不要錢，不是錢的問題，是要黨部給伊交待。但甲○○猶抱希望，仍將其提議告知丙○○，並向丙○○告稱：乙○○可以考慮。丙○○答稱：乙○○可以考慮，伊也可以考慮。然丙○○嗣後分析，認無能力支付，且無此必要，乃於同日深夜至甲○○住處回覆不願接受上開條件。惟甲○○仍協調黨部，允諾乙○○出任黨職，以為對外宣布退選之下台階。八十三年二月二十六日晚上，王慶生即聯絡 盧逸峰 等地方人士及甲○○、丙○○、乙○○等人，於翌(二十七）日下午三時至台北市中國國民黨中央黨部，由組織工作會副主任 陳璽安 出面協調，並於會後發布乙○○決定退選之新聞稿。惟甲○○於前往中央黨部協調前，將丙○○不同意（付款）之意旨，告知乙○○。乙○○回稱：伊只要黨團書記長，談錢做什麼。嗣宜蘭縣議會第十三屆議員於八十三年三月一日宣誓就職，隨即進行議長、副議長選舉，選舉結果由甲○○當選議長、丙○○當選副議長等情。因而撤銷第一審關於甲○○幫助投票行賄罪部分之判決，依想像競合犯改判論處甲○○於未為公務員時，預以職務上之行為，要求賄賂，而於為公務員後履行罪刑。另以公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○均允諾甲○○所提議，由丙○○給付賄賂二千四百萬元，以彌補乙○○退選之損失，請乙○○退出副議長之選舉，俟選舉完畢付款。惟丙○○事後以代價過高，且無力籌款而反悔，並與甲○○相約暫勿讓乙○○知悉此事，而拖住乙○○，待選舉完畢再予告知。嗣乙○○果投票給丙○○，丙○○並順利當選為副議長，惟丙○○反悔未予付款等情，因認丙○○涉有刑法第一百四十四條之投票行賄罪嫌；乙○○涉有同法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，及同法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準受賄罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明乙○○、丙○○已為允諾，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分科刑之判決，改判乙○○、丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者為構成要件。所謂職務上之行為，係指其職務上所掌理之事務而言。被告等為民選之縣議員，於宣誓就職後固為依法令從事於公務之人員，然依當時有效之台灣省各縣市議會組織規程，僅於第四章（即第二十九條至第三十二條）規定有關縣市議會之職權；縣市議員本身，並無其職務上個人掌理之事務。至於該規程第十條第一項雖規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」，惟此項規定，僅在明定縣市議會議長、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員有選舉及被選舉為議長、副議長之權，並非謂互選議長、副議長為縣市議員職務上所掌理之事務。原判決事實認定：甲○○受黨部人員之託，於前往勸退乙○○競選副議長時，逕自向乙○○提議，由另一參選副議長之丙○○給付二千四百萬元賄賂作為補償，請其退出副議長選舉，但為乙○○所拒；嗣甲○○再將該提議告知丙○○，經丙○○思考結果，亦回覆不能接受，如果無訛。則甲○○之上開行為，能否認為係職務上之行為？已有研求餘地。又甲○○既僅居間媒介，其本身並非受賄之主體，原判決逕論以準受賄罪，亦有違誤。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於甲○○（認與丙○○共同投票行賄），係依刑法第一百四十四條之投票行賄罪嫌提起公訴；然原審係依同法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準受賄罪，論處罪刑。但於審判期日僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名（見原審更㈣卷第一五四頁；另第一審對於甲○○係依刑法第三十條第一項、第一百四十四條之幫助投票行賄罪名論處，見第一審卷第一七三頁），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使甲○○在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，復未說明依何規定，得就準受賄罪加以裁判之理由，均有違誤。㈢已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件經第一審判決甲○○、丙○○、乙○○均有罪後，除甲○○、丙○○、乙○○各自提起上訴外，檢察官亦不服第一審判決對甲○○、丙○○、乙○○等三人提起上訴。原判決雖在當事人欄將檢察官列為上訴人，但於撤銷改判時，對於檢察官之上訴，有無理由，全未論及，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：甲○○雖居間媒介，向乙○○提議，由另一參選副議長之丙○○給付二千四百萬元賄賂作為補償，請其退出副議長選舉，但為乙○○所拒；嗣甲○○再將該提議告知丙○○時，丙○○經思考結果，亦回覆不能接受。因認丙○○無投票行賄之犯意；乙○○亦無投票受賄之犯意，爰撤銷第一審科刑之判決，改判諭知丙○○、乙○○無罪。惟依卷內資料：⑴甲○○受黨部人員之託前往勸退乙○○競選副議長，已於八十三年二月二十六日晚上在宜蘭縣議會與乙○○密談，當面向乙○○提議，由丙○○給付二千四百萬元賄賂作為補償，請其退出副議長選舉；待乙○○離去後，甲○○立即聯絡丙○○前來，告知上情，並請丙○○提出二千四百萬元作為乙○○退選之補償，除據甲○○、丙○○、乙○○供明在卷外，原判決亦為相同之認定，足見甲○○已居間媒介二千四百萬元賄賂之事。⑵原判決雖採信被告等之辯解，認為丙○○、乙○○均未接受甲○○之提議。然甲○○於檢察官偵查中已供稱：「我於八十三年二月二十六日晚上在議會對歐（ 耀北 ）講好後，就打電話叫賴（ 翰霆 ）到議會來，我對賴（翰霆）說，我提議以二千四百萬元讓歐（耀北）退選，錢由賴（翰霆）出，歐（耀北）說可以考慮，賴（翰霆）答覆我說﹃歐（耀北）可以考慮，我也可以考慮﹄，……開始的時候，他（指丙○○）有答應，至八十三年二月二十六日深夜，他來我家說六個人就給那麼多錢，對其他的人怎麼交待，而且是要開台支，要用現金去換，二十七日是禮拜天，湊不出那麼多錢，暫時用這個條件把他拖住，反正再過一天就要投票了」（見偵字第九五五號卷第一三四頁）。丙○○亦供稱：「林（ 榮星 ）說歐（耀北）為了選副議長花了一點錢，彌補他一下，二千四百萬元是林（榮星）提出來的」、「林（榮星）叫我交二千四百萬元的台支，台支一定要用現金去換」、「是林（榮星）叫我交錢的前一天，我跟林（榮星）報告（無能力支付），……但是我有對林（榮星）說，不要跟歐（耀北）講，因再過兩天就投票，拖他一下，使他破壞力減小」（見同上卷第一四二至一四三頁），甲○○與丙○○之前揭供述，經核相符。依其情形，丙○○是否已經同意行賄，並約定以「台支」支票支付，嗣因金額過高而反悔？即有研求餘地。否則丙○○如何要求甲○○配合，於選前暫勿讓乙○○知悉不付款之事，以「拖住」乙○○。⑶乙○○係於八十三年二月二十六日晚上在宜蘭縣議會與甲○○見面，甲○○當面對之提議，由丙○○給付二千四百萬元作為補償，請其退出副議長之選舉，已據甲○○、乙○○供明在卷。又法務部調查局宜蘭縣調查站依據檢察官所簽發之通訊監察書執行監聽，亦於八十三年二月二十八日上午十時五十五分，錄得乙○○之媳婦 簡秀珍 與其姊 簡春鑾 （當時在乙○○服務處任職）之通話內容，簡春鑾問：「錢不是可以退回來嗎」？簡秀珍答：「錢的部分應當是，……（投下去的）討不回來，也是丙○○要出」、「因為我們付出去的部分，是丙○○出啦」、「就是我們買票的那部分，丙○○要給我們」（見偵字第八○六號卷第二宗第一四二至一四三頁）；簡春鑾亦承認上開錄音，係其與簡秀珍通話無訛（見同上卷第一三八頁）。倘乙○○於八十三年二月二十六日晚上未答應甲○○之提議，由丙○○給付二千四百萬元作為退選之補償；則其媳婦簡秀珍何以會知悉上情，並於同年月二十八日上午與簡春鑾在電話中談論「我們買票的那部分，丙○○要給我們」？綜上所述，關於甲○○所提議，由丙○○向乙○○投票行賄，及乙○○投票受賄部分，是否已達於期約之程度？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十三日