裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1036號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1036號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張明泉上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第211號中華民國101年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第2946號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張明泉於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱原審）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於94年6月15日停止戒治出戒治所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。又因犯妨害風化、妨害家庭、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違反肅清煙毒條例等7罪，分經法院判處有期徒刑確定，於94年9月30日入監執行，嗣經減刑並定其應執行刑為有期徒刑5年6月後，於96年7月16日縮短刑期執行完畢，另於97年間因施用毒品案件，經原審分別判處有期徒刑2年、1年，經本院上訴駁回確定，於97年6月18日入監服刑，於100年9月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，應至101年5月25日始假釋期滿，詎仍不知悔改，在假釋期間內基於施用第一級毒品之犯意，於100年11月15日9時38分（起訴書誤為30分）許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年11月15日9時38分許，因屬受保護管束人，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知至臺灣屏東地方法院檢察署採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司出具之被告尿液檢驗報告（偵查卷第2頁），係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官事先概括指定將所採集之尿液或扣案毒品送交上開機關鑑定，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第53頁背面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張明泉（下稱被告）坦承其於100年11月15日上午9時38分許，為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，結果判定呈嗎啡陽性反應之事實，雖矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱，伊採尿之前前係因服用友人 陳建中 至 維德 診所看診經醫師開立之 解佳益 舌下錠藥物，致尿液呈現嗎啡陽性反應云云。復辯稱：伊曾到朋友那邊，因朋友當時將海洛因置入香煙內點燃吸食，導致伊吸到二手煙，所以尿液才會驗出嗎啡陽性反應云云（見本院卷第53頁反面）。經查：
㈠、被告因係受保護管束人而於上揭時間前往臺灣屏東地方法院檢察署為觀護人採尿之事實，業據被告自承在卷，並有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1紙在卷可稽（見偵卷第5頁），嗣該尿液（尿液檢體編號：000000000號）經檢察官囑託台灣檢驗科技股份有限公司鑑定該尿液有無毒品反應，經該公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、並以GC／MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗，檢驗結果被告尿液中可待因含量未檢出、嗎啡含量為373ng/ml，結果判定被告尿液確呈嗎啡陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司100年12月1日報告編號KH／2011／B0000000號濫用藥物檢驗報告1紙附卷可憑（見偵卷第2頁），參諸尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC／MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應乙情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋綦詳；又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，而施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡成分，而毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天等節，亦業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號、92年3月10日管檢字第0920001495號函釋明在案；上揭函釋均為科學上之專業解釋，並為本院審理是類案件已知悉之事項，自得採為本案判斷事實之基礎。據此，被告上揭尿液經鑑定認呈嗎啡陽性反應，應可排除尿液檢驗偽陽性反應之可能，是本件尿液檢體確呈鴉片類嗎啡陽性反應乙情，應無疑義。再參酌海洛因為我國常見之嗎啡類毒品，並為施用毒品者所濫用，是被告上開尿液既呈嗎啡陽性反應，即足據以推論被告確有於上揭採尿時間往前回溯96小時（4天）內之某時（不含滯留臺灣屏東地方法院檢察署期間），在不詳地點，以不詳方式施用海洛因，嗣經人體代謝作用始於其尿液中檢出嗎啡成分，至為明確。
㈡、被告雖以上開情詞置辯，惟查：⒈被告於100年11月15日上午接受觀護人採尿時填寫之臺灣屏
東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，其於該紀錄表之「四、由受檢者填寫個人資料、簽名及捺指印（按捺於簽名處）」欄位內「受檢者服用藥物情形」處，係勾選「無」之選項，並非勾選「有」等情，有上開紀錄表在卷可查（見偵卷第5頁），而被告於本院中坦承在其上勾選「無」服用藥物，且其上張明泉簽名為其親簽等情（本院卷第54頁），堪認被告於臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採尿時，係明確向觀護人表示其於採尿前並無服用任何藥物已明，則被告於尿液驗出嗎啡陽性反應後，始於原審及本院審理時，改稱採尿前曾服用解佳益舌下錠藥物云云，是否可信，即非無疑。
⒉本件被告辯稱採尿前曾服用解佳益舌下錠藥物云云。經原審
函詢維德診所，據覆以:病患陳建中有於100年10月24日至該診所就診，開立藥物係Muaction、Tramtor、Desud（舌下錠），該3種藥品為管制藥品，藥物及其代謝物在尿液中皆無嗎啡或海洛因反應，有維德診所負責醫師 張崑昭 101年5月10日之函及所附藥品明細收據在卷可考（見原審卷第44-46頁）。再經本院函詢行政院衛生署食品藥物管制局復稱：「經查行政院衛生署藥品許可證登記資料，『Muaction
』、『Tramtor』、及『Desud』均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，服用後尿液不致檢出嗎啡陽性反應乙事，有該局101年9月21日FDA管字第1010063128號函卷附可按（見本院卷第47頁），顯見被告並未如其所稱有服用上開解佳益舌下錠藥物因而致尿液中有嗎啡之陽性反應，是被告此部分所辯，顯不足採。
⒊被告尿液檢出嗎啡陽性反應之原因，於原審中係以曾服用解
佳益舌下錠藥物置辯，而未提及曾因朋友將海洛因置入香煙內點燃吸食，導致伊吸到二手煙所致，嗣經原審調查排除服用舌下錠藥物，而認定其施用第一級毒品海洛因判刑後，始於本院中另改稱可能吸到二手毒煙所致，前後所辯，已有不一，且未提供具體友人姓名供本院調查，則其所辯吸到二手毒煙，已難採信；又縱然吸入二手煙之尿液可能檢出毒品反應，但其濃度亦應遠低於施用者，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可稽，而本案被告尿液檢驗結果為：可待因濃度未檢出、嗎啡濃度373ng/ml，已如上述，嗎啡濃度高於陽性反應判定標準300ng/ml以上，濃度非低，應可認定被告確係於採尿前施用第一級毒品海洛因之事實，而排除吸入二手毒煙之可能。
㈢、綜上，被告前揭所辯，洵屬事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵堪認定。
二、按施用第一毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），查被告前因施用毒品案件，有如上開事實欄所示觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，且於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪受科刑判決並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件被告已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，則被告再犯本件施用毒品罪，依據上開說明，自應依法論罪科刑。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因妨害風化、妨害家庭、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違反肅清煙毒條例等7罪，分經法院判處有期徒刑確定，於94年9月30日入監執行，嗣經減刑並定其應執行刑為有期徒刑5年6月後，於96年7月16日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段，犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。公訴人上訴意旨，認被告前因施用海洛因，經法院先後判處有期徒刑3年
2月、2年或1年4月，尚無法令其有所警惕避免再犯，本案原判決僅量處有期徒刑1年，似有違罪刑相當原則，指摘原判決量刑過輕云云：惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號判決要旨參照），本件原審判決已就被告行為責任，及審酌其一再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，及其品性、犯罪動機、目的、手段，犯後未能坦承態度等刑法第57條各款所列因素，考量後量處有期徒刑1年，尚難謂有違罪刑相當原則；至於其先前曾因施用第一級毒品經判處上開之刑度，固可作為量刑之參考，然本件犯罪究應處以如何之刑度始為適當，仍應就本案為具體之審酌，非必量處較先前判決之刑度為重之刑。則本件檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月31日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。