裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第103號民事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第103號上訴人 楊志賢 訴訟代理人 周慶順 律師被上訴人 王如慧 訴訟代理人 林易玫 律師
洪士宏 律師 蘇辰雨 律師被上訴人 劉鎮海 訴訟代理人 林宏政 律師
紀錦隆 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國101年1月30日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1829號第一審判決提起上訴，本院於101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人王如慧或劉鎮海應給付上訴人新台幣壹佰零伍萬玖仟叄佰捌拾柒元，及王如慧自民國99年12月18日起，劉鎮海自民國10
0年1月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人劉鎮海與訴外人 郭秀春 係夫妻，被上訴人王如慧係郭秀春之友人。郭秀春於民國97年間向上訴人借款300萬元，簽發本票及借據，屆期未還款，上訴人聲請原審法院於98年11月2日裁定本票准予強制執行（原審法院98年度司票字第7276號）。被上訴人二人明知郭秀春之財產將受強制執行，竟謀議㈠於98年11月23日將郭秀春所有坐落高雄市○○區○○段1小段208-54地號土地及其上同段
629建號建物，虛偽設定抵押權500萬元予王如慧；㈡於99年1月29日將系爭土地以贈與為原因移轉所有權予劉鎮海，致上訴人未能及時查封拍賣系爭土地、建物，共同侵害上訴人之債權，應負損害賠償責任。爰依民法侵權行為之規定，求為判決：被上訴人二人應連帶給付上訴人300萬元及自99年1月29日起至清償日止，按年息6%計算之利息。
二、被上訴人則以：刑事判決認定王如慧與郭秀春於98年11月23日就系爭房地設定不實抵押權，然王如慧於99年1月20日即塗銷抵押權登記，回復不法行為前之狀態，自是日起，王如慧已無礙於上訴人對系爭房地聲請強制執行；郭秀春雖於99年1月29日將系爭土地以夫妻贈原因移轉登記予劉鎮海，然隨後於99年4月20日即以夫妻贈與原因回復登記於郭秀春名下，上訴人亦得對系爭土地聲請強制執行，均無損害上訴人之債權可言。上訴人於同年9月15日始對郭秀春財產聲請強制執行，致生拍賣價金不足清償其債權，係可歸責於上訴人疏未及時行使其權利，要與王如慧之設定抵押權及劉鎮海之辦理土地贈與移轉登記無關。況上訴人嗣已強制執行拍賣郭秀春系爭房地受償116萬5677元及執行郭秀春之薪資債權，不足額應另向郭秀春追償。又郭秀春尚有其餘動產、銀行存款及薪資債權亦遭上訴人查扣取償，此金額應予扣除等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴請求：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人劉鎮海或王如慧應賠償上訴人150萬元及自99年1月29日起至清償日止，按年息6%計算之利息。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠郭秀春自81年間起將系爭房地，陸續設定第一至第四順位最
高限額抵押權予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽），擔保債權金額依序為180萬元、180萬元、45萬元、33萬元，合計438萬元。
㈡郭秀春於97年間向上訴人借款300萬元，簽發本票及借據，
屆期未還款，原審法院於98年11月2日以98年度司票字第7276號裁定准許本票強制執行，於98年12月21日確定。
㈢郭秀春於98年11月23日將系爭房地設定抵押權500萬元予被上訴人王如慧，於99年1月20日塗銷抵押權登記。
㈣郭秀春於99年1月29日將系爭土地以贈與為原因移轉所有權
予被上訴人劉鎮海，於99年4月20日復以贈與為原因將系爭土地移轉登記予郭秀春。
㈤郭秀春於99年9月21日以系爭房地設定最高限額360萬元抵
押權，擔保其向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）之借款債權300萬元，所借款項部分用以清償當時尚欠國泰人壽之140萬元抵押債務，於99年9月23日塗銷國泰人壽之抵押權登記。
㈥上訴人於99年9月15日執債權憑證聲請原審法院99年度司執
字第115014號強制執行郭秀春之財產，其中系爭房地部分，經以總價462萬1000元拍定，於清償土地增值稅、執行費、房屋稅及板信銀行受償290萬3736元後，上訴人受償116萬5677元，尚有219萬9748元未受償。上訴人另扣押執行郭秀春對國泰人壽自99年12月15日起至100年4月21日之薪資債權共11萬2138元，嗣郭秀春離職後而無法繼續執行。㈦王如慧因與郭秀春於98年11月23日就系爭房地設定不實抵押
權；劉鎮海因與郭秀春共同意圖損害上訴人債權，於99年1月29日將系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海，致生損害於上訴人之債權，經原審法院100年度易字19
3號及本院100年度上易字第651號刑事判決，判處王如慧共同犯使公務員登載不實罪刑、劉鎮海共同犯損害債權罪刑、郭秀春共同犯使公務員登載不實罪刑及共同犯損害債權罪刑確定。
五、本院判斷：㈠被上訴人對於刑事判決認定郭秀春於將受強制執行之際，唯
恐其財產遭強制執行，明知其未向王如慧借款，竟與王如慧於98年11月23日將系爭房地設定不實抵押權；劉鎮海明知郭秀春將受強制執行，竟與郭秀春共同意圖損害上訴人之債權，於99年1月29日將系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海，而處分郭秀春財產之事實，並無爭執（本院卷第54頁、46頁），是上訴人主張王如慧與郭秀春間虛偽設定抵押權，及劉鎮海與郭秀春共同意圖損害其債權，將系爭土地以贈與為原因移轉登記予劉鎮海之事實，應堪認定。上訴人雖主張被上訴人二人間有共同謀議情事，但未立證以實其說，核無可取。
㈡上訴人主張：郭秀春若未將系爭房地設定抵押權予王如慧，
伊取得本票裁定之執行名義即可順利查封拍賣郭秀春之不動產，郭秀春不致於有時間將土地移轉登記予劉鎮海，之後再向板信銀行設定360萬元之抵押權，致使伊無法受償；且若無劉鎮海虛偽登記土地所有權之行為，伊於99年3月間即可強制執行郭秀春之系爭房地，由拍賣所得價金受償。被上訴人則辯以：王如慧隨即塗銷抵押權登記，劉鎮海隨即以夫妻贈與原因將系爭土地回復登記於郭秀春名下，上訴人早已得及時就系爭房地聲請強制執行，故無損害可言，上訴人之債權無法全額受償，與渠等無關。按債務人之所有財產除對於特定債權人設有擔保物權外，為一切債權之總擔保。抵押權人就抵押物有優先於其他普通債權人先獲清償之權利。是上訴人是否因被上訴人二人所為而受有損害，應視債務人郭秀春之財產總額有無減少而定。
㈢查，郭秀春、王如慧虛偽設定抵押權之前，系爭房地業已設
定第一至第四順位抵押權與國泰人壽，有土地登記謄本可稽（原審卷第111頁以下）；上訴人於99年2月持本票裁定聲請原審法院以99年度執正字第21439號囑託台北地方法院以99年度執助卯字第1136號，就郭秀春對於國泰人壽之薪資債權執行扣薪時，國泰人壽以郭秀春於扣押命令送達前對其負有房屋貸款債務177萬4517元，已符合抵銷適狀且業經其主張抵銷，謂郭秀春已無薪資債權可供執行，上訴人因而未受償，業據上訴人 陳明 （原審卷第98頁背面），並有台北地方法院民事執行處通知及國泰人壽99年3月11日函可按（原審卷第101、102頁）；嗣上訴人於99年9月15日聲請原審法院以99年度司執字第115014號強制執行郭秀春之財產，其中系爭房地以總價462萬1000元拍定，業經本院調閱上開執行卷查核無訛，上訴人據此主張：倘無王如慧虛偽設定抵押權
500萬元，其可強制執行系爭房地取償，因當時國泰人壽有
177萬4517元抵押債權，則系爭房地拍賣金額於扣除國泰人壽之177萬4517元抵押債權金額，再扣除應優先受償之土地增值稅50萬2713元及房屋稅5556元（見原審卷第39頁所附99年度司執字第115014號100年7月7日分配表）後之餘額23
3萬8214元（0000000-0000000-000000-0000=0000000），即係其就系爭房地強制執行而得受償之金額，應屬可採。而如須就王如慧所虛偽設定之抵押權金額500萬元優先清償，則加計國泰人壽先順位抵押債權之總額，即已超過系爭房地之價值，系爭房地已不足以清償先順位抵押債權，自無從清償上訴人之普通債權，堪認王如慧與郭秀春虛偽設定抵押權，確已損害上訴人之債權。又郭秀春於王如慧塗銷抵押權登記後，復於99年1月29日將系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海，係郭秀春與劉鎮海共同委託不知情之代書 陳泰興 辦理乙情，業據證人陳泰興於刑事審理中證述明確（見刑事一審卷二第49頁）。從而郭秀春於將受強制執行之際，將系爭土地贈與並移轉登記予劉鎮海而處分其財產，將使上訴人無法對系爭土地強制執行而受有損害，郭秀春與劉鎮海自有損害上訴人債權之事實，亦堪認定。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本件王如慧於98年11月23日就系爭房、地虛偽設定抵押權後，於99年1月20日辦理塗銷，郭秀春隨即於同年月29日將系爭土地贈與並移轉登記予劉鎮海，嗣於同年4月20日以夫妻贈與為原因回復登記為郭秀春所有，則王如慧虛偽設定抵押權，係減損上訴人原可求償之財產價值，郭秀春將系爭土地贈與並移轉登記予劉鎮海，則使上訴人無法對系爭土地強制執行而受有損害，均屬損害上訴人之債權，已如前述，被上訴人應負損害賠償責任。又上訴人係本於各別之發生原因，請求王如慧與劉鎮海賠償其損害，具有同一目的，對王如慧與劉鎮海所負給付之義務，因其中一人為給付，其他人即免其責任之債務，性質上屬於不真正連帶債務關係。
㈤倘無王如慧虛偽設定抵押權，亦無劉鎮海虛偽登記土地所有
權之行為，上訴人即可順利聲請強制執行系爭房地，而該房地拍賣金額於扣除國泰人壽之抵押債權金額後，尚餘233萬8214元得清償上訴人之普通債權，業經本院認定如上，此即上訴人原可據以強制執行系爭房地使其債權受償之數額。而倘王如慧未塗銷虛偽設定之抵押權，或劉鎮海未將系爭土地回復登記為郭秀春所有，則上訴人所受損害，應係無法查封拍賣系爭房地，造成其受損部分，固得以上訴人原可強制執行系爭房地使其債權受償之233萬8214元作為被上訴人損害賠償之金額。惟上訴人於99年度執正字第21439號執行事件就郭秀春之動產即液晶電視一台與紫晶洞一座執行結果，因應買人所出之最高價低於底價，而由上訴人以2萬元承受，上訴人並就郭秀春之存款執行收取9432元，合計2萬9432元，經扣除應優先受償之執行費2萬8420元後之餘額1012元，乃上訴人受償金額（按：債權憑證記載執行費用為2萬8420元，但執行受償情形，卻誤載受償執行費為2萬9432元）；又上訴人嗣後於99年度司執字第115014號強制執行事件，自系爭房地拍賣金額受償116萬5677元，上訴人另扣押執行郭秀春對國泰人壽自99年12月15日起至100年4月21日之薪資債權共取得11萬2138元，亦為兩造所不爭，上訴人固主張：
若無王如慧虛偽設定抵押權及劉鎮海辦理土地移轉登記，則其強制執行系爭房地可受償金額，於扣除後來就系爭房地實際受償金額116萬5677元後之差額，即為其損害額。惟被上訴人抗辯：郭秀春尚有其餘動產、銀行存款及薪資債權亦遭上訴人查扣取償，此金額亦應扣除。查，上訴人強制執行郭秀春前述動產、銀行存款及薪資債權執行受償部分合計11萬3150元（1012+112138=113150），雖與系爭房地拍賣受償無關，但既屬上訴人實際受償金額，即無損害可言，故於計算上訴人之損害額時，亦應予扣除。則上訴人嗣後既因強制執行郭秀春之財產而受償127萬8827元（0000000+113150=0000000），較之其原可受償之233萬8214元，不足部分之105萬9387元（0000000-0000000=0000000），即屬被上訴人應負賠償之損害金額。又上訴人對於郭秀春之債權，固因不足受償而未喪失，然上訴人對郭秀春之財產強制執行結果，既不足受償，被上訴人又未舉證證明郭秀春尚有其他財產可供上訴人執行取償，則被上訴人以上訴人對郭秀春之債權並未喪失，抗辯：上訴人不足額債權，尚得憑債權憑證聲請強制執行郭秀春之其他財產，自無損害可言；該不足額亦與郭秀春將土地移轉登記與劉鎮海無因果關係；且產生雙重受償之情形云云，均非可取。
㈥被上訴人另抗辯：王如慧於99年1月20日即塗銷抵押權登記
，已無礙於上訴人對系爭房地聲請強制執行，且系爭土地於99年4月20日亦已回復登記於郭秀春名下，上訴人於同年6月間在另案偵查中由王如慧供稱其將請郭秀春塗銷抵押權時（王如慧另供稱其不知抵押權何時塗銷），即處於可得而知之情況，卻遲未申請最新謄本並聲請強制執行，於同年9月15日始對郭秀春財產聲請強制執行，並附具土地登記謄本，可見上訴人當時已知悉系爭土地重歸郭秀春所有而可對該土地執行取償，上訴人捨此不為，致生拍賣價金不足清償其債權，實可歸責於上訴人自身疏漏未及時主張其權利，要與劉鎮海曾與郭秀春就系爭土地為過戶行為毫不相干云云。上訴人則主張：伊於99年1月4日申請土地及建物登記謄本，發覺郭秀春已設定500萬元抵押權予王如慧，因當時有國泰人壽之先順位抵押債權合計438萬元，郭秀春所設定之抵押債權總額為938萬元，伊見系爭土地及建物之價值顯無法清償優先債權，慮及如聲請拍賣，將因拍賣無實益而遭駁回，故而未聲請強制執行。 伊嗣 於同年2月6日申請土地登記謄本，發覺郭秀春於同年1月29日將土地過戶給劉鎮海，此時建物雖仍登記在郭秀春名下，惟因有國泰人壽之前述抵押債權，伊如聲請拍賣建物，仍有上述拍賣無實益之問題，因此僅就郭秀春之薪資及存款聲請強制執行。 嗣伊 於同年9月15日係聲請強制執行郭秀春住處之動產、存款及建物，並非執行系爭土地，經執行法院命伊補正郭秀春之戶籍謄本，伊持函（100年10月1日）申請郭秀春之戶籍謄本，發現郭秀春將戶長變更為其女兒，執行法院告知因債務人非戶長，不能執行動產，伊於同日申請郭秀春之土地及建物登記謄本，始發現郭秀春已自劉鎮海回復登記土地所有權人，並又再向板信銀行設定抵押權等語。經查，被上訴人抗辯「上訴人未及時聲請強制執行系爭房地取償，實可歸責於上訴人」等情，核屬有無與有過失之問題，並不影響被上訴人有侵權行為而應負損害賠償責任之認定。且上訴人於99年1月4日申請系爭土地及建物登記謄本，發覺郭秀春已設定500萬元抵押權予王如慧，因當時有設定登記國泰人壽之先順位抵押債權合計
438萬元存在，上訴人以郭秀春所設定之抵押債權總額高達
938萬元，因認系爭房地之價值顯無法清償優先債權，其慮及如聲請拍賣，將因拍賣無實益而遭駁回，反遭致損害，故未聲請強制執行，其作為與事理無違；雖王如慧於99年1月20日即塗銷抵押權登記，但郭秀春、王如慧並未告知上訴人，亦無證據證明上訴人於同年2月6日申請土地登記謄本之前即知悉該事實，自不能因王如慧已塗銷抵押權登記即認上訴人有未及時聲請強制執行之可歸責事由；又上訴人於同年
2月6日申請土地登記謄本時，固知悉王如慧於99年1月20日已塗銷系爭房地之抵押權登記，惟因郭秀春於同年1月29日既已將系爭土地過戶給劉鎮海，自無從執行系爭土地求償，此時建物雖仍登記在郭秀春名下，惟因當時既未能連同基地一併拍賣，則單獨拍賣建物，價值必低落，乃眾所皆知之事實，又因有前述國泰人壽之抵押債權應優先受分配，其可能因而未能獲任何分配，另一方面亦因該單獨拍賣建物，必影響應買之意願，而造成一再流標，而拍賣無實益，其反而耗支更多之勞費，故上訴人主張其如聲請拍賣建物，仍有拍賣無實益之問題，應屬可採；又上訴人於同年9月15日係聲請強制執行郭秀春住處之動產、存款及建物，並非執行系爭土地，且上訴人當時所提出之土地登記謄本記載列印日期為99年4月9日，業經本院調取原審法院99年度司執字第115014號執行卷核閱無訛。而系爭土地係於99年4月20日回復登記為郭秀春所有，業如前述，是依上訴人於99年9月15日聲請強制執行所提出之土地登記謄本，並不能證明當時上訴人知悉系爭土地已回復登記為郭秀春所有，被上訴人執此抗辯上訴人當時已知悉系爭土地重歸郭秀春所有而可對該土地執行取償云云，核不足取。綜觀上情，上訴人既無未及時聲請強制執行系爭房地取償而有可歸責事由之情事，自無與有過失可言。
㈦上訴人另主張：倘無王如慧虛偽設定抵押權，亦無劉鎮海虛
偽登記土地所有權之行為，伊自得於99年3月強制執行系爭房地而受償，且不至嗣後使郭秀春趁機得以系爭房地再向板信銀行社設定360萬元抵押權，故與伊債權無法完全受償有因果關係云云。惟王如慧塗銷抵押權登記與劉鎮海將系爭土地回復登記於郭秀春名下後，郭秀春再將系爭房地另設定抵押權予板信銀行以擔保其借款，均與王如慧及劉鎮海無關，上訴人自不得以板信銀行抵押債權優先受償致其普通債權無法完全獲償，謂與被上訴人二人之侵權行為有因果關係，而就執行未受償之219萬9748元全額主張受有損害。㈧又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務以支付金錢為標的者，除當事人間定有較高於法定利率之約定遲延利率外，週年利率為5%。查王如慧於99年12月17日收受起狀繕本，劉鎮海於99年12月31日收受起訴狀繕本（寄存送達），上訴人並未舉證證明被上訴人於是日以前已受催告給付及當事人間定有高於法定利率之約定，則上訴人就遲延利息請求自99年1月29日起按週年利率6%，即有未合。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之規定，請求被上訴人王如慧或劉鎮海為給付105萬9387元及自起訴狀繕本送達翌日即王如慧自99年12月18日起、劉鎮海自100年1月1日起，均至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未合，惟結論則無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項及第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年10月31日
民事第二庭
審判長法官許明進法官蘇姿月法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年11月1日
書記官蘇恒仁