裁判字號：最高法院85年台上字第2490號民事判決
裁判日期：民國85年10月30日
裁判案由：確認通行權
最高法院民事判決八十五年度台上字第二四九○號
上訴人甲○○○被上訴人乙○
丙○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十四年四月十八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號、同段一八七之二號、同段一八七之三號、同段一八七之四號、同段一八七之五號土地係被上訴人所有，為袋地，須藉由上訴人與第一審共同被告 鄭綿 等十一人所共有已被編定為道路用地之同段一八六之一號土地通行，始能通達公路。詎上訴人等共有人竟在上開土地上，設置工作物，阻止被上訴人通行，並否認被上訴人有權通行，屢請拆除工作物，供被上訴人通行均置之不理等情，求為確認被上訴人對系爭土地有通行權存在，上訴人及其共有人鄭綿等十一人應將系爭土地上之工作物拆除並不得妨害被上訴人通行之判決（被上訴人在第一審更正如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ供被上訴人通行及該附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之工作物拆除，讓被上訴人通行。第一審判決命上訴人及其共有人鄭綿等十一人應將系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ斜線部分及Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分土地留作道路供被上訴人通行，並將該Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之工作物拆除，不得妨害被上訴人之通行，鄭綿等十一人對第一審敗訴判決未據聲明不服，僅由上訴人提起第二審上訴）。
上訴人則以：不同意被上訴人在第一審將原確認通行權存在之訴，變更為給付之訴。又系爭一八六之一號土地雖經編定為計劃道路預定地，然尚未徵收，不得隨便作為道路使用。上訴人須與鄰地合併利用堆置板模，為免板模堆置過高掉落傷人，須圍起阻絕通行。被上訴人事實上無須經系爭一八六之一號土地即有路可通，其中之一，即勘驗圖Ａ線部分，因被上訴人乙○違建房屋堵塞通行，由電費、水費均以乙○名義即可得知，縱非由其本人所建，將可供通行路地供子孫建屋，再向他人主張必要通行權，亦非所宜；另一為同段一八四之六號土地，被上訴人乙○於五十九年六月十六日將通行中之該號土地應有部分一六九四分之一五○○出賣給尚 曾冬子 建屋使用，並保留其餘部分繼續供通行之用，即勘驗圖Ｂ線，亦即所指之既成巷道，現尚可通行，而其變得不夠寬，係因被上訴人出售部分通路土地予 尚曾冬子 建屋使用之任意行為所致，自不得再向上訴人主張對系爭一八六之一號土地有必要之通行權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人在第一審僅就原所為不明確之聲明為適當之補充更正，訴訟標的並未變更，尚非訴之變更。況被上訴人果係將「確認之訴」變更為「給付之訴」，亦因上訴人對該訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定，視為同意變更，上訴人自不得在原審再予爭執。查訟爭一八六－一號土地為上訴人及鄭綿等十一人所共有，現編定為計畫道路用地。而被上訴人乙○、丙○○所有之同段一八七、一八七－
二、一八七－三、一八七－四、一八七－五號土地上有乙○之樓房及平房各一棟、丙○○之平房一棟。其「東鄰」之訟爭土地及另筆一八六、一八六－二號土地，均屬空地，芒草叢生，並以鐵絲網圍繞，訟爭土地抑且以水泥板圍起；「北接」之一八四、一八四－六號土地上，分別有平房一棟、浴室、廁所各一間及訴外人尚曾冬子之平房一棟。其「南側」及「西側」則有大排水溝圍繞，大排水溝與上開浴廁及尚曾冬子之平方間有小路（通道）一條，最寬部分一點六公尺、最窄部分○點七公尺等事實，有土地登記簿謄本、台南縣仁德鄉都市土地分區使用證明書、該鄉公所八十一年十月二十九日所建字第一三五五五號函，原審勘驗筆錄、現場圖、照片及複丈成果圖等件可稽，足認被上訴人所有之前揭一八七號等五筆土地，依目前狀況尚與公路間無適宜之聯絡。上訴人雖抗辯：該五筆土地「北接」之一八四號土地上平房係被上訴人乙○所有，土地亦係乙○購買以其子 鄭富源 （按：於七十四年九月十三日死亡）名義登記與他人共有，被上訴人可自該處通行云云，然既為乙○所否認，且土地於六十九年八月三十日因買賣登記為鄭富源所有時，鄭富源己滿二十三歲（鄭富源係000年0月00日出生），即不能推測其無購買土地之資力，而該地上之平房係鄭富源所建，復經其妻 劉素禎 證實。上訴人未就乙○購買該土地及興建地上平房之事實為舉證，徒執乙○係水電用戶之名義人，所為前述抗辯，自非可取。另一八四－六號土地呈倒三角形，頂點與一八七號土地西北角相接，並無足够寬度可供通行，縱被上訴人乙○未於五十九年六月間，將其應有部分中之一六九四分之一五○○出賣與訴外人尚曾冬子（乙○保留其餘之一六九四分之一九四，依此比率折算面積約一點九四坪）仍難認與公路有適宜之聯絡。上訴人指被上訴人原可自該一八四－六號土地通行，因其任意出賣土地之行為，始使通路變窄，不得再向上訴人主張必要通行權，亦無可採。而被上訴人主張系爭一八六之一土地上水泥板圍堵部分，即第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ部分為既成巷道，業據證人即成功村村長 黃昭湖 及兩造鄰居尚曾冬子結證屬實。從而被上訴人以其所有之一八七號等五筆土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，請求通行上訴人與鄭綿等十一人共有經編定為計畫道路用地之訟爭土地，即屬正當。訟爭土地既編定為計畫道路用地，上訴人已無從建屋為使用，被上訴人依循原為既成巷道之水泥板圍堵部分通行，對於上訴人損害最少。上訴人應將第一審判決附圖所示ＡＢＣＤＥＦ部分面積共九五點四平方公尺留設通路供被上訴人通行使用，並拆除該附圖所示ＡＢＣＤ部分之水泥板等工作物，不得妨害被上訴人通行等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人於起訴時，係請求「確認原告（被上訴人）就系爭土地有通行權存在；被告（上訴人及鄭綿等人）應將該土地上之工作物拆除並不得妨害原告之通行」（見第一審卷第二頁反面），嗣更正為以實測圖為準供被上訴人通行（見第一審卷第五四頁反面及第七○頁），該項更正就通行權存在部分，第一審未予闡明，即判決「被告（上訴人及鄭綿等人）應將系爭土地如附圖所示……土地留作通路供原告（被上訴人）通行」，本院上次發回意旨已就第一審前述判決是否逾越被上訴人原「確認之訴」之聲明範圍應詳予研求。而依被上訴人在原審陳稱：「被上訴人僅補充陳述，未為訴之變更，因系爭通路由上訴人以障礙物將之堵住，且否認被上訴人對該相鄰土地有通行權，被上訴人即有提起確認之訴之必要，要求為確認之判決」，「被上訴人在起訴狀就主張依確認通行權存在及給付之訴」（見原審更㈠卷第七十九頁及反面，及第一五五頁），被上訴人起訴聲明第一項似仍主張請求確認其通行權存在，則第一審判決第一項已逾被上訴人原確認之訴之聲明之範圍。即將被上訴人確認之訴變更為給付之訴。原審未就第一審上開違誤部分判決予以糾正，竟予維持，已有未合。且原審既謂被上訴人訴訟標的並未改變，尚非訴之變更，復謂果被上訴人於第一審將「確認之訴」變為「給付之訴」之請求，亦因上訴人在第一審對該訴之變更無異議，上訴人亦不得就此再予爭執云云，亦有理由矛盾之違法。又上訴人主張被上訴人所有之一八七號等五筆土地北接之一八四號土地上平房係被上訴人乙○所有，土地亦係乙○購買以其子鄭富源名義登記與他人共有，被上訴人可自該處通行等語（見原審上字卷第二七七頁反面及第二七八頁、原審更一卷第二九頁）。原審雖謂該地上有乙○之子鄭富源所建平房，被上訴人無法自該處通行云云，惟查該房屋之水電用戶均為被上訴人之名義，有台灣電力公司台南營業處及台灣省自來水公司第六管理處函及收據在卷可稽（見原審上字卷第二六五、二六八頁及證物袋）。原審未進一步查明該房屋是否確為被上訴人乙○所有，遽認係鄭富源所建，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月三十日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月十四日