臺灣高等法院臺南分院89年度上更㈡字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更㈡字第9號民事判決

裁判日期：民國89年11月28日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上更㈡字第九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 侯勝昌 律師
陳裕文 律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年八月一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十四年度訴字第二一八號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除 許光 國確定部分外廢棄。（二） 前開 廢棄部分，被上訴人甲○○應給付 許光國 新台幣（下同）一百七十八萬零一百五十五元及自八十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。（三）歷審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人乙○○代位許光國行使其對被上訴人甲○○所得主張之權利依據：㈠按系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段原二四四之五、二四四之四六、二四五地號
土地於八十二年七月由原審共同被告許光國及訴外人 余政 經二人合資購買（許光國占十分之六、 余政經 占十分之四），許光國因向被上訴人甲○○借錢，為使莊放心，將其中一筆十分之六許光國之部分逕登記被上訴人名下，但為余政經查覺，心生不滿，八十二年九月許光國又付定金購買鄰地，地主是 鄭三川 ，被上訴人表明欲參加共同開發，於是出面支付鄭三川土地價金，開發案因土地共有人余政經不悅致使進度遲滯，被上訴人與余政經同屬高雄人士，被上訴人自願出面協調，經一再要求下，許光國除移轉參加投資應移轉土地持分十分之三外，連同剩餘許光國所有之十分之三，一併移轉過戶於被上訴人名下，因許光國之信託，被上訴人以擁有十分之六之過半持分強勢協商，協商破裂訴請分割後，許光國、甲○○共同合作開發命名〔湖濱山莊〕，經被上訴人重新核算出資比例，許光國為四九０二分之一八七一，甲○○為四九０二分之三０三一，即四比六，此經許光國自承在卷，並有甲○○承認為其所寫之計算手稿一紙在卷可稽。因之本件許光國與被上訴人間就系爭土地係因共同開發之關係而信託移轉，並非為擔保債權而為信託讓與擔保，是最高法院本次發回意旨內謂系爭土地係信託讓與擔保，應屬誤會。
㈡「選擇之債之選擇權定有行使期間者，如該期間內不行使，其選擇權移屬於
他方當事人。」，民法第二百十條第一項定有明文。本件上訴人與許光國簽訂之協議書第一條約定許光國應於八十三年七月十日以前行使選擇權，惟其並未行使，則上訴人選擇系爭土地即屬合法。
㈢被上訴人既受託登記為所有權人，自應依其受託任務保管系爭土地並戮力開
發，以符信託旨意，但被上訴人竟違背信託任務，未經許光國同意，①先於八十三年八月向聯邦商業銀行（股份有限公司‧下稱聯邦銀行）設定抵押六千萬元貸款；②次於八十四年五月十九日私下將系爭土地全部出售予訴外人營山實業股份有限公司（下稱營山公司），並辦妥所有權移轉登記，此有相關土地登記簿謄本可查；以致無法達成許光國交付信託之任務，自應對許光國負契約上之債務不履行損害賠償責任，亦使許光國無法履行於八十三年五月二十六日與上訴人所訂立之協議書，亦應對上訴人負契約上之債務不履行損害賠償責任，至今許光國從未訴請被上訴人賠償損害，自怠於行使權利，上訴人本於許光國債權人之地位，為保全自己之債權，自得依民法第二百四十二條前段之規定，以自己的名義代位許光國行使其對被上訴人所得主張之權利，應無不合。
（二）許光國積欠上訴人有三、一八九萬八千元本金，退言之，即認被上訴人甲○○之主張，許光國積欠被上訴人二、七六一萬元為可採，但被上訴人應先無條件歸還許光國六二一萬元，其理由及計算式如下：依被上訴人自認手稿記載系爭土地購入總成本為四、九０二萬元，扣除被上訴人主張「借」給許光國含事後再「借」之二百萬元有二、九六一萬元，再扣除被上訴人另給付地主鄭三川一、三二０萬元，尚有差額六二一萬元，申言之，許光國購買系爭土地四、九０二萬元之資金，除被上訴人如上述金額外，得另籌六二一萬元才足以達到土地總價金，亦即真有作價清償，被上訴人亦短付了六二一萬元給許光國，此六二一萬元部分，被上訴人依法亦應再支付予許光國，而該部分上訴人即可主張代位受領。同理，若以許光國提出之發生金額來計算，此
二、六０二萬元金額細目，已經被上訴人同意不爭執，顯見就土地價金部分，被上訴人亦認許光國已支付七八０萬元，因之，被上訴人現已將土地處分完畢，自應負賠償許光國七八０萬元之價金，而此部分即得由上訴人代位受領，故不論前後如何計算，許光國借到被上訴人之錢全部付給地主，仍然需要自籌資金，被上訴人要求許光國作價清償亦應退還自籌資金，作價清償一事被上訴人至今無法提出證物，是上訴人自得代位受領。是以，上訴人提出上開假設狀況，均能輕易顯現被上訴人對許光國確有侵權行為之情事，上訴人代位許光國主張權利自屬合乎理法。而系爭土地購買後，經許光國規劃設計、造景美化等工作，致使土地價值陡昇，推出銷售在短短二個月，銷售金額高達兩億三千萬元，除去成本，獲利逾億。許光國對系爭土地開發案盡心盡力，正要收穫時遭人侵吞，令人扼腕。
（三）許光國自購買系爭土地到銷售，一路來都有貢獻，八十四年六月黯然離開，係因土地被侵吞，故就損害賠償不能以原購入土地款計算，以符公義，其理由如下：
㈠自八十二年七月購地起至八十三年八月屬開發前期作業時間，由於許光國併
購鄰地成功，聯外道路暢通，土地總價從原來四、九０二萬元上漲近一倍，此可由被上訴人於八十三年八月未經許光國同意擅向聯邦銀行貸款可得印證，銀行估價後能設定抵押權六千萬元，則銀行鑑價至少認定系爭土地有八千六百萬元以上之價值，換言之，若將土地全部售出，許光國占有四成，至少可取回三、四四０萬元，有能力償還向被上訴人借款一、二五０萬元，但被上訴人並未要求，係因：
⒈被上訴人已私下向銀行獲得貸款，貸款額已遠超過出資額，沒有資金壓力，許光國要借，又有利息收入。
⒉不去要求許光國還錢係避免被發現有挪用土地貸款之情事，況且，系爭土地正規劃開發中，進入後期作業，獲利更豐。
㈡許光國在後期作業上全心全意投入，八十四年初推出〔湖濱山莊〕案，預售
五十一戶，銷售率八成四，成交金額二億三千萬元，扣除直接間接等成本，以許光國所佔四成比例估計至少有七千萬元，償還被上訴人借款一、二五０萬元，仍餘有四千八百萬元左右，難怪在八十六年十一月二十八日應訊中許光國主張被上訴人應賠償許光國四千八百萬元，被上訴人並未抗辯。
㈢由於上訴人於八十四年三月聲請系爭土地假處分，被上訴人惟恐影響銷售及
己身權利，八十四年五月十三日要求許光國放棄權利被拒，雙方發生爭執，被上訴人趁機侵吞信託物，而誆稱已作價清償。
㈣綜合上開情節，被上訴人對許光國有損害賠償之責任，應償還四千八百萬元
。上訴人對許光國有三、一八九萬八千元之債權，故依法可代位許光國向被上訴人主張三、一八九萬八千元之權利，茲僅就此範圍請求部分之數額一百七十八萬零一百五十五元，其餘款項請求權保留。
（四）被上訴人與許光國就系爭土地係共同開發，乃為信託登記，僅是未約定以書面簽訂契約。按許光國在歷審中均強調與被上訴人間有信託關係，並提出金錢往來明細說明，被上訴人亦同意許光國製作之細目及金額數目明細表。且從被上訴人自認共同開發所佔比例計算書上所記載，系爭土地被上訴人與許光國二人出資之多寡、分占比例，已足堪證明兩人合夥關係，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，被上訴人自認，上訴人無庸舉證。再者，被上訴人於八十六年十一月二十八日答辯狀稱：一直不看好系爭土地，所以不願參與投資開發，僅自八十二年六月起借錢給許光國，至八十二年十二月十五日因許光國積欠太多又還不起，才勉強接受土地受償。甲○○既無共同投資開發意願，為何在許光國八十二年八月支付鄰地定金後，未經許光國之手直接支付地主鄭三川一、三二０萬元土地款？此種作為明顯為共同開發之行為，豈是債權人之角色？支付此一、三二０萬元在被上訴人自認共同開發比例計算書載明確。況從被上訴人傳真給許光國之如下函件內容，顯示其間並非僅屬借錢開係，而係屬實質之參與共同開發之信託關係。
㈠八十三年一月八日傳真函：「有關大埔開發案，原以為我們將有合作機會，
但至目前看來的確困難重重，所以我方將也很遺憾的決定不再參與．．．雙方財務請於日內前來處理。」。
㈡八十三年二月八日立據書：「．．．共同投資．．．地段、地號、持分，雙方言明共同開發，今所有權狀由甲○○保管．．．。」。
㈢八十四年一月十三日傳真函：「．．．二、雙併圖至今未有結果是否有困難
？（按 許某 從事建築設計工作），三、大埔鄉公所陳先生事，如果今天尚未有結論，我目前已投資在此已不少了．．．（按陳先生為大埔鄉公所建築執照經辦人）。」。
㈣八十四年一月二十四日傳真函：「．．．湖濱山莊（即系爭土地）應是個好
案子．．．我雙方的事總該這結束了結．．．一、大埔土地我決定賣了，你的部分可自行處理．．．雙方借款．．．最遲二月底前來處理。」。
依上開四份文稿，除了㈠和㈡係登記過戶前先敍明雙方有共同投資開發及比例，其餘兩封傳真函均為土地過戶後土地開發中往來書函，其內容均有關合作開發事宜與財務，在在顯示許光國、被上訴人二人為共同開發之形式，而將土地信託被上訴人名下，足可採信。
㈤又被上訴人在鈞院提出之書狀均聲稱在八十三年一月時許光國已積欠被上訴
人二千多萬元云云，然在被上訴人之借款中有一、三五二萬七、六００元確實係換取了許光國十分之三之土地，此為被上訴人所自認。再者，被上訴人陸續借給許光國有一、二五０萬元，雖然時間不一，但各筆款項都有言明歸還日期（即支票上之到期日），被上訴人確實分文不少拿了利息，故於情於理許光國當然可以在到期日前利用此一資金。但被上訴人卻以許光國資金吃緊為由，就逕自認定一、二五０萬元全部視同到期不還，將許光國信託十分之三於被上訴人名下之土地強行據為己有，被上訴人就此自認自然又合理，以為神不知鬼不覺，反而振振有理，沾沾自喜，絲毫沒有歉意。
（五）在商場上以支票週轉資金並不為奇，許光國財務雖有困難，但還不致於需以系爭土地來抵償債務，其理由如後：
㈠許光國確以支票向被上訴人週轉資金，甲○○亦於八十六年十一月二十八日
自認許光國沒有積欠利息及跳票，況且，所簽發支票到期日非同一時間，而是分在五個月分次攤還，如此可證，許光國沒有急於作價清償之理由。
㈡在被上訴人自提金錢往來明細表中很明確記載許光國開立之票據十八張均未
屆到期日前，就遭被上訴人藉故侵占信託物，許光國當然可停止付息，則被上訴人以之後未付利息證明作價清償，顯為強詞奪理。
㈢被上訴人為證明許光國確實積欠金錢列出票據清單，聲稱是因許光國無法支
付票款，才接受土地抵債，經詳細檢視票據到期日分別由八十二年十二月十二日至八十三年五月七日不等，表示許光國在支付甲○○利息後，可以運用借來之金錢，只要依票面到期日（即八十二年十二月十二日至八十三年五月七日）陸續攤還即可，事實上至今未有一張跳票，因為根本沒有一張到期需要兌現，亦即根本沒有所謂積欠二千餘萬元才作價清償之問題。
㈣前項證據輕易推翻被上訴人之主張，因為要十八張票據無法兌現才有清償二
千餘萬票款問題，換言之，土地作價時間須在八十三年五月七日以後才能合乎被上訴人捏造之情節，亦才符合許光國因為積欠了二、七六一萬元才作價清償之情事。
㈤又被上訴人自八十六年十一月二十八日一直強調八十二年十二月十五日為清
償日並堅持兩年迄今，如今改口作價清償日為八十三年一月二十日，縱認如此，亦仍有一、二五０萬元未屆到期日（不符合積欠二、七六一萬元之主張）。何況，以支票借貸週轉，在支票到期日未屆前，何能任意中途片面毀約，逕謂是作價清償，而侵占對方信託物。
（六）被上訴人八十六年十一月二十八日主張許光國積欠二、七六一萬元無力償還，以土地抵償，為證實不虛提出十八張票據明細，合計二、七六一萬元，依票據法第九十五條但書規定：「對於執票人主張未提示者，應負舉證之責。
」，則被上訴人自應舉證證明許光國無力償還之事實與及實際積欠之金額。再者，許光國因上開借貸所生之利息，八十六年十一月二十八日被上訴人庭訊時自認許光國所有借款利息並無短付之情事。且許光國在歷審中均否認有作價清償情事，並提出往來金錢明細說明，被上訴人對許光國所提細目及金額數目，兩人不爭。又被上訴人曾同樣提出往來金錢明細，但在其主張八十二年十二月十五日作價清償日上記載欄並無任何足以證明，或蛛絲馬跡可支持此一主張之基礎。而被上訴人雖主張系爭土地為作價清償取得，但在歷審中均未提出作價清償正確金額或過程或佐證，發生之時間及金錢，一變再變，答辯之言詞與自己提出之明細均無一脗合，愈粉飾愈無法圓謊，由此可證被上訴人利用借貸為名，藉機占有許光國之土地應為真正；被上訴人趁許光國財務困難，藉機侵占，使許光國財務更趨惡化，毫無誠信。至於許光國與訴外人 莊福春 間之土地糾紛，被上訴人並不瞭解原因，至少莊福春等到許光國無法如期如數歸還，才依約作價清償，不似本案如此惡形惡狀，藉機侵占。分述如下：
㈠依被上訴人所發之八十三年一月八日及八十四年一月二十四日傳真函，均明白要求許光國作雙方財務處理。
㈡在八十三年一月八日傳真函內容有「．．．所以我方將也很遺憾的決定不再
參與．．．。」等語，所謂不再參與，按文義解釋即係被上訴人不再參加許光國主導之開發工作，更表示此案雙方為合作夥伴，根本沒有作價清償之情事。
㈢被上訴人八十四年七月二十七日答辯狀內二亦自認「系爭土地已建蓋湖濱山
莊出售，許光國與甲○○尚有債權債務未結算清楚．．．。」由此可見許光國、甲○○兩人雙方自八十二年六月購入系爭土地至八十四年三月興建湖濱山莊出售，期間從未有作價清償之情事。
㈣查系爭土地產權係以共有方式登記，所有權人為余政經（應有部分十分之四
）與許光國（應有部分十分之六），被上訴人強調要許光國還錢，不要土地及開發，故許光國如要變賣土地償債，應先依土地法第三十四條之一規定徵詢共有人余政經是否要優先購買（或許價錢很好，扣除償債尚有盈餘），並不需作價清償折讓，並偽造共有人拋棄優先購買權切結書，將土地偷偷移轉至被上訴人名下，此種不合理之行徑，被上訴人何以不抗辯？當係許光國勾串甲○○之隱身術，蓋許光國被債權人追討金錢，適被上訴人要求有較多之土地持分俾能與余政經談判合作事宜，許光國為隱藏財產，順勢信託土地予被上訴人，詎遭被上訴人趁機侵占。
㈤況依常理，倘若許光國積欠被上訴人二、七六一萬元無力償還時，被上訴人
又自始不看好系爭土地，而許光國卻認定此土地價值不菲，為求債權回收，不落趁人之危之口實，則被上訴人理應協助許光國趕緊求售，同時通知系爭土地共有人余政經是否有行使土地優先購買權，假使無人問津，許光國無話可說，被上訴人為保障債權，只得勉強接受土地充抵債務；反之若有人高價購買，許光國有獲利，被上訴人收回二、七六一萬元債權，無需勉強接受土地抵債，皆大歡喜。但事實卻不然，即係因無作價清償，當時主要是被上訴人為了要主導開發案，要求許光國將土地信託於其名下，寧願觸犯偽造文書罪，假造共有人放棄優先購買權切結書辦理過戶，使被上訴人擁有過半數（十分之六）之土地產權。至被上訴人提出作價清償之票據，在自己提出金錢往來明細表內記載該票據在作價清償日後，仍然支付利息，此種情形根本不合常理，足以證明並無作價清償之情事。被上訴人一再答辯「許光國自八十二年六月十五日開始借款至八十二年十二月十五日止，共計借款二、七六一萬七千六百元，有提出之許光國欠款明細表可稽．．．。」云云，然查被上訴人製作提出之許光國欠款明細表，在八十二年十二月十五日已出借許光國但尚未屆清償日累計之金額為一、四五一萬元，再者，被上訴人製作金錢往來明細，在八十二年十二月十五日記載欄位上清楚標示金額為二、七００萬元，兩項自提之佐證，均非二、七六一萬七千六百元。在第一審八十四年十二月十二日答辯狀更離譜地稱八十二年底，許光國借款金額高達四、六四六萬元。可見被上訴人為混淆實情，羅織各種子虛烏有之「時間」及「金額」，連自己都不能自圓說詞，毫無可信度。
（七）市售傳真機表頭（公司名稱、電話號碼、時間．．．等）是否在傳真文稿上自動列印顯示係可以事先設定，但傳真機使用中，遇停電、停用，之後再用，若未重新校正，顯示之時間會有時間差，此為眾所週知之事實。被上訴人主張立據書及傳真函均非出自被上訴人手稿及簽名，要求提出原本，由於傳真接收用紙，一般均為感熱紙，日久字跡會消失，故接收人在收到傳真後，都會先影印，避免日後難尋，使用人都有這般常識。被上訴人以傳真文稿提不出原稿抗辯，原稿本來就在發送人即被上訴人手上，又非郵寄，收文者何會有原稿？被上訴人雖否認立據書及傳真函影本為真正，辯稱係經過偽（變）造云云，然若係剪貼而成，何以被上訴人自認傳真函係其傳真給許光國？包含傳真機自動列印日期與文稿日期不同以及字跡與簽名。反之，若是偽（變）造，被上訴人何以引用立據書及傳真函之內容以資有利於己之答辯，由此推斷立據書及傳真函影本應為真正，只是各人有不同立場之解讀罷了，此觀被上訴人①於八十四年五月二十六日假處分答辯狀，被上訴人以立據書內除該立據書載有所有權狀由被上訴人保管等語外，均未載明系爭土地係信託登記於被上訴人名下，作為抗辯。②又於八十六年八月二十九日被上訴人答辯狀載「一、被上訴人甲○○否認．．．立據書及傳真函，．．．且該二紙函件內均未記載許光國要將系爭土地信託登記在甲○○名下．．．不足以證明．．．系爭土地有信託關係存在．．．。」等語提出抗辯。由前揭被上訴人答辯可得知立據書、傳真函均為真正，否則，何會企圖粉飾內容，強詞辯解傳真函內文含意，由此足以彰顯作賊心虛之作為。至於下列傳真函傳真機列印日期均「同樣」比文稿日期提早三個月，足可得知被上訴人傳真機設定脫序後該段時間未重新校正所造成之結果：
┌──┬────────┬────────┬─────────┐│編號│文稿類別│文稿日期│傳真機列印日│├──┼────────┼────────┼─────────┤│１│傳真函│1994.1.8.│1993.10.9.│├──┼────────┼────────┼─────────┤│２│立據書│83.2.8.│1993.11.9.│├──┼────────┼────────┼─────────┤│３│傳真函│84.1.13.│1994.10.14.│├──┼────────┼────────┼─────────┤│４│傳真函│1995.1.24.│1994.10.25.│└──┴────────┴────────┴─────────┘
（八）被上訴人於八十七年七月十六日第三審上訴理由狀四－㈡自認第一審卷第一六七頁確為其致許光國之傳真函件影本，則上訴人依法無需再提出正本或舉證。按此傳真函影本係許光國在第一審八十四年六月二十日答辯狀附呈之證物。傳真函左上角傳真機列印時間為一九九四、十、廿五，左下角甲○○簽名時間是一九九五、一、廿四，兩者時間上足足差距有三個月，上訴人曾先後在八十九年二月十一日準備書狀及八十七年七月三十一日第三審答辯狀共附呈十八張均有此同一時差現象之傳真函件，由此可證這些傳真函均為真正，不容被上訴人以時間差來狡賴。在此傳真函內容第二點記載：我們雙方之「借款」煩請近日．．．處理等語，即可清楚瞭解雙方在八十四年一月八日時仍有金錢往來之情事。由前揭傳真函內容之直接證據證明被上訴人與許光國雙方間確有合作開發系爭土地之事實，許光國確實有將十分之三土地信託於被上訴人之名下，亦足印證八十三年二月八日立據書所記載：雙方共同投資、各人土地持分、所有權狀由甲○○保管等為真正；雙方金錢往來至八十四年一月二十四日仍有持續，至於所謂作價清償之情事為被上訴人所捏造，企圖搪塞代位求償之藉口。準此，足以充分證明：
㈠債權債務迄今未解決，表示沒有作價清償，所以迄今無法解決系爭土地之問題。
㈡被上訴人引用許光國所提出之證據（八十四年一月二十四日傳真函影本）來
證明莊、許兩人之合作關係，依民事訴訟法第二百七十九條第一項前段及第三百四十四條第一款等相關規定，此傳真函確為甲○○所寫，已無庸置疑。㈢從八十四年一月二十四日傳真函內容所述可以得知莊、許雙方當時所發生之事情如下：
⒈〔湖濱山莊〕開發由許光國主導。
⒉開發〔湖濱山莊〕之系爭土地，許光國確有信託登記在甲○○名下，已可印
證八十三年二月八日立據書影本中甲○○所寫許光國之土地持分由甲○○保管一事為真，亦足印證甲○○自認計算比例手稿雙方在〔湖濱山莊〕投資比例許光國占四成，甲○○占六成為事實。
㈣再與被上訴人八十六年十一月二十八日同意許光國提出之金錢往來明細表及自認之計算書手稿，相互印證，可知本案實情如后：
⒈計算書手稿載明系爭土地購地總支出是四、九０二萬元，其中許光國出資一
、八七一萬元，甲○○出資三、０三一萬，投資比例為四比六。此亦為合夥之事實證明之一。
⒉在金錢往來明細表記載，雙方往來發生金額為二、六０二萬七千六百元。在
八十二年十二月三十一日以前發生金額為一、三五二萬七千六百元，此項金額雙方帳面均記載不必兌付，應屬投資款。在八十三年一月一日以後發生金額為一、二五０萬元，在雙方帳面均記載需要兌付，所以應屬於許光國向被上訴人之借款額。
㈤被上訴人為轉移訴訟焦點，強調土地過戶後所發生之借貸與系爭土地無關，
以掩飾侵占土地之醜行，但被上訴人於八十七年七月十六日第三審上訴理由狀四－㈡主張：甲○○與許光國間，又因有債權債務之關係，迄未解決，亦據甲○○陳明在卷．．．許光國與甲○○，尚有債權債務未能解決，而無法處理有關系爭土地問題．．．等語，何以無法處理系爭土地問題？原因無它，即系爭土地，許光國尚有十分之四之權利。
（九）被上訴人已自認之事證有三，分述如下：㈠被上訴人書寫之計算書手稿影本（八十四年六月二十日庭訊中自認，原審卷
㈠第一五七頁筆錄及一六八頁手稿影本可稽）。該計算書手稿係許光國在八十四年六月二十日書狀中附呈證物，手稿分別記載三部分，左方係向鄰地地主鄭三川購買土地之價款、稅費、佣金等支出明細，右方係先前已購入土地之支出，雙方分別負擔之金額，下方係計算上述左右方金額相加後被上訴人及許光國各個人因出資不同核算出來之比例。該紙手稿證實被上訴人、許光國雙方共同投資系爭土地開發款共四、九０二萬元，被上訴人占有六成，許光國占四成。被上訴人雖否認計算書手稿與系爭土地有關長達五年之久，然見無法逃避，乃於八十九年三月十六日答辯狀內承認計算書手稿確與系爭土地有直接關係，若其自始即光明磊落，何需一再欺瞞？足見其心虛不誠實；惟被上訴人在自認計算書手稿後，心仍有不甘，先在數字上大玩遊戲，主張土地購入價錢每坪八千五百元，之後為與許光國合作調升一千元為九千五百元來計算成本云云。然土地每坪八千五百元，共約三千零六十萬元，但依買賣合約書第三條約定「登記費、代書費、規費、以及增值稅均由買方負擔」，被上訴人為拼湊手稿上數字，故意忽略影響購入土地成本之大額增值稅，子虛烏有來混淆手稿上數字代表之情節，卻破綻百出。被上訴人自認確有以
一、三五二萬七、六００元換取許光國系爭土地之半數，剩下另一半自然是許光國參與共同開發之股本，無需另外再出資。被上訴人蓄意曲解計算書手稿中四、九０二分之一、八七一含意，並非可採；八十六年十月十四日及八十七年七月十六日被上訴人在書狀兩次均稱「許光國承認向甲○○借款僅一、三五０萬元．．．如主張非虛，為何不早日償還借款，收回．．．土地。」，試想，如果許光國真有積欠甲○○二、六０二萬元，甲○○何能同意許光國只需支付一、三五０萬元即可取回價值超過二、六０二萬元之土地？意即支付約一半之錢可取得全部之土地。又在其親手書寫之計算稿中央位置有一數字三、四二二萬，數字前寫著二個字「原來」，意即原來是三、四二二萬元，亦即取得系爭土地支出有三、四二二萬元，如果是土地取得後經過開發以致增值，所提出之價錢絕對不能冠以「原來」二字，由字義可證被上訴人主張地價因為開發調升一千元云云，係硬拼數據所捏造；復於八十九年三月十六日答辯狀誆稱：「手稿是在八十三年二月十六日土地移轉被上訴人甲○○名下『後』，歷時經月，被上訴人增購鄭三川、 黃櫻 兩人土地『後』，許光國欲參與投資時，雙方會算之比例，惟許光國事後未再匯入一、八七一萬，所以合夥未成」云云。然查被上訴人原來為證實鄭三川及黃櫻兩人土地款由甲○○支付，而提出兩份土地買賣合約書影本佐證，但該二份合約書鄭三川簽約日為八十二年十月九日，黃櫻簽約日為八十二年十二月十四日，日期均在「八十三年二月十六日」土地移轉日之「前」，而不是在被上訴人所主張者之「後」，見被上訴人在整個過程故作玄虛，使人產生錯覺。
㈡許光國製作之金錢往來明細（鈞院更㈠審卷㈠第一三四頁筆錄，被上訴人在
八十六年十一月二十八日庭訊自認）。依民事訴訟法第二百八十條規定：「當事人對於他造主張事實，於言詞辯論時『不爭執』者，視同自認。」。又金錢往來明細記載被上訴人、許光國二人往來發生之金額為二千六百零二萬七千六百元，既為兩人所不爭，續探討其中各細目金錢之註解，經整理被上訴人、許光國雙方提出之明細比對後，有以下相同點：
⒈有一千三百五十二萬七千六百元雙方均記載不需兌付，推定原為許光國欠被
上訴人之金錢，之後被上訴人欲參加共同開發，稱將此一千三百五十二萬七千六百元移轉為投資款，所以不需兌付。
⒉另有一千二百五十萬元雙方亦均有記載歸還期日，後因被上訴人侵占土地雙
方交惡即無下文。至於所謂作價清償云云，乃無中生有之說法，洵屬荒誕不經。
㈢八十四年一月二十四日被上訴人傳真給許光國之傳真函影本〔於八十七年七
月十六日第三審上訴理由狀－四－㈡中自認〕。按上訴人曾提出許多傳真文件影本，但被上訴人均避重就輕，以致訴訟延宕，反譏上訴人請求無理由，端在提出之傳真函是否真正為前提（參見八十七年七月十六日第三審上訴理由狀－三）。八十四年一月二十四日傳真函內容詳實豐富，對釐清案情有立竿見影之效果，信函內直接敘明兩人共同開發系爭土地，各人都擁有各人之持分，亦有金錢往來之關係，以及共同開發上各人之分工等均有明確之記載；查許光國於八十三年二月十六日將土地全部移轉給甲○○，甲○○事隔一年於八十四年一月二十四日傳真函影本中仍然自認許光國確有土地持分，由此足以證明許光國確有將土地信託登記在被上訴人名下之事實；則被上訴人先前曾對此傳真函之傳真機列印日期時差、信函及簽名真偽等提出之抗辯，亦迎刃而解，而無話可說，此乃事實勝於雄辯。
（一０）就被上訴人歷審中提出之書狀及庭訊筆錄相互對比後，可知被上訴人之抗辯矛盾及破綻立現：
㈠先誆稱跳票，再利用借貸掩護，最後藉機侵占：
⒈依被上訴人自提之明細表，於八十二年十二月十五日（跳票日）之後仍陸
續匯錢給許光國有一、一五０萬元，收取了七張許光國之支票，故稱跳票係誣陷之藉口，被上訴人企圖扮演受害者角色，誤導案情。
⒉被上訴人聲稱許光國欠錢二、七六一萬七、六００元，以土地抵債，作價
清償，但被上訴人在歷審中均提不出證據或交待過程，許光國亦堅決否認有作價清償之情事，被上訴人乃於八十六年十一月二十八日提出二份明細表為佐證，但經詳細察查該兩份明細表（金錢往來明細與欠款明細），其於八十二年十二月十五日之記載金額與被上訴人主張作價清償之金額完全不相符，又無法自圓其說，由此足以推定根本沒有作價清償之情事。
⒊土地抵債，「一手交錢、一手交貨」各取所需，應該是銀貨兩訖，由於事
實上並沒有買賣或作價清償，故被上訴人、許光國兩人在系爭土地尚有債權債務關係。被上訴人利用上訴人與許光國對簿公堂，大玩兩面手法。對許光國是作價清償，債務抵銷，否認信託事實，一切免談；另一方面以與許光國尚有債權債務未結清，許光國並無怠於行使權利為由，阻撓代位求償權。若說以土地抵償，一定有個折讓價，「價」不但沒有，更離譜者係在所謂土地過戶銀貨兩訖後，又來一個模稜兩可之二百萬元，不知是給付？還是借貸？為何如此說，根據被上訴人答辯兩者都是。因為說是給付，又得支付利息及填寫本票，若說是借貸，執票人屆時又不提示，可見作價清償係粉飾侵占之藉口。
三、證據：除援用本院前審前歷審所提證據外，補提傳真函影本三件、立據書、被上訴人製作之許光國欠款明細表及金錢往來明細表、被上訴人上訴理由狀（節本）、被上訴人計算書手稿、許光國購買鄭三川土地定金收據、許光國洽黃櫻換購土地協議書、土地買賣契約書（節本）、土地登記簿謄本（節本）、許光國答辯狀（均影本）及本案流程圖各一件、被上訴人答辯狀（節本）影本五件、許光國製作之金錢往來明細表影本三紙、原審及本院前審筆錄（均節本）影本三件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，請准預供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）否認上訴人所提出之八十二（三？）年一月八日、二月八日、（八十四年）一月十三日、一月二十四日之傳真信函為真正：
㈠右開立據書及傳真信函均係影本，一般文件之影本易被剪接偽造、變造，且
因可重複影印，故一張文件影本可經重複影印而偽造、變造多張內容不實之影本，此乃眾所週知之事實。文件之傳真本因其性質與效用與文件之影本大致相同，故亦易被以剪接方法偽造、變造，且一張傳真亦可以重複影印剪接之方法予以偽造、變造多張。本件上訴人所提出之立據書及傳真信函，雖有被上訴人公司之名稱及電話號碼，但並無該等文件係傳真與許光國之紀錄，任何人只須取得被上訴人公司之文件傳真本，即可將該傳真本上面記載被上訴人公司之名稱電話號碼部分保留，將下面文件內容部分全部剪掉，然後換上其變造或偽造之內容，再將原來保留部分與偽造、變造部分連接影印即可變成另一張內容完全不同之傳真本，準此，欲剪接偽造或變造被上訴人公司之傳真文件，僅須取得一件被上訴人公司之傳真本即可進行，又因許光國經常向被上訴人調借現款，被上訴人亦多次以信函傳真與許光國，因此許光國或他人欲取得被上訴人公司之傳真本，再進行剪接偽造並非難事，若果上訴人主張上開傳真影本為真，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應由上訴人提出傳真正本，以盡舉證之責。
㈡上訴人於八十九年二月十一日民事準備書狀末段主張：「傳真函、傳真機列
印日期均同樣比文稿日期提早三個月，足可得知被上訴人傳真機設定脫序後那段時間未重新設定所造成結果」云云，為被上訴人所否認。蓋被上訴人公司傳真機所傳真之對象甚多，不只上訴人一人，若果真有上訴人所言機械脫序情形，其他客戶亦當反應，但未有客戶反應上開情事，而上訴人主張傳真機脫序時間長達三月，期間顯係過長，被上訴人公司職員不可能於如此長時間未察機械脫序情事，且系爭立據書之傳真期間均係機械脫序時間，是否過於巧合？而此傳真時間與手稿時間不合，經被上訴人提出抗辯後，上訴人乃以機械脫序一說來主張，足見上訴人於以剪接方式以偽造、變造時，疏忽此一細節，之後經被上訴人提出抗辯後，上訴人又以機械脫序一說來維護主張，上訴人就此主張顯不可採。
（二）系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段二四四之五、二四四之四六、二四五地號土地，許光國於八十三年二月七日已作價清償積欠被上訴人之價金二千七百零五萬五千二百元：
㈠依許光國提出與被上訴人之金錢往來明細表影本三張內明示「於年月中
旬莊（被上訴人）看好大埔土地有很高的開發潛力所穫（獲？）利潤絕對勝於當金主所賺利息（，）於是經許同意於12/4將之前借貸尚未軋入之票面額做為投資％之股金‧‧‧但其所抽之票不足股金（，）故於82/12/15匯3,000,000（，）82/12/31匯600,000於許戶頭，‧‧‧投資金額計13,527,600」，可知被上訴人許光國於八十二年十二月中旬，同意其所擁有之十分之六持分移轉十分之三抵償一千三百五十二萬七千六百元，故此部分乃係雙方將借款轉為土地款作價清償，而非投資款。
㈡許光國於八十二年十二月中旬所以會同意以土地抵償借款，實係當時許光國
經濟狀況已轉惡劣加上資金吃緊所致，此可從其向被上訴人於八十二年十月二十七日起之借款，而開立八十二年十二月份及其後時間之支票，均未兌現等情觀之，即足以證明（故當時許光國雖尚未退票，應已無償力），於八十二年十二月中旬後，雖雙方同意以許光國大埔土地十分之三抵借款，但是一直未過戶（因許光國尚積欠原地主陳等來土地價金，故於清償土地價金後土地所有權狀方約於八十三年一月份左右取回），且許光國因資金吃緊，仍陸續向被上訴人借款至八十三年一月廿日時共積欠二千七百六十一萬七千六百元（被上訴人 於鈞院 前審提出之證㈠借款往來明細表編號、、正確日期乃八十三年一月二十日），經雙方協議，許光國同意將土地以二千七百零五萬五千二百元，作價抵償積欠被上訴人甲○○之借款（十分之三之價金於八十二年十二月中旬已說定），而被上訴人見許光國實已無力償還，不得已同意作價抵償。
㈢惟許光國積欠被上訴人之總金額乃二千七百六十一萬七千六百元，雙方於八
十三年二月七日以土地作價清償後，許光國復於八十三年四月份又向被上訴人甲○○借款六十五萬元，方又以面額十六萬八千八百元、二十五萬六千元及二十五萬六千元支票三張清償支付之。惟此三張支票，乃係雙方土地作價清償後許光國另又借款開出，與前揭土地作價清償之借款無關，亦非利息。上訴人就此顯有誤會，且作價後，並無就系爭之二千七百六十一萬元再計算利息，否則若係信託，二千七百六十一萬元之利息，豈僅有幾萬元之理？而雙方作價後，許光國仍續向被上訴人借款，故雙方仍有債務關係，此從被上訴人所提之金錢明細表可知。
㈣系爭三筆土地確實已於八十三年一月間由許光國作價清償移轉登記予被上訴
人，退言之，倘認被上訴人與許光國間並非作價清償移轉登記土地，而係信託讓與擔保登記予被上訴人，則衡諸許光國及上訴人於法院歷次審理時皆有自認許光國積欠被上訴人二千七百餘萬元，另加上利息亦已逾三千餘萬元，此與許光國購買本件系爭土地之成本三千零六十一萬餘元（8,500元×3,601.5坪≒36,012,750元），二者數額相近，是被上訴人就系爭土地予以處分將所得款項與對許光國之債權相互抵銷，於法亦未有不符，況許光國及上訴人亦自認於被上訴人將系爭土地處分後，許光國即未再支付貸款利息予被上訴人（參見上訴人八十九年八月十七日答辯狀），準此，亦可窺知許光國與被上訴人確有相互抵銷債權債務之合意，縱上訴人指稱許光國並無如此合意，然依民法規定抵銷權之性質係屬形成權，得僅由權利人單方行使即可達遂其法律效果，則被上訴人當時既有如此表示，許光國究有無同意亦不影響被上訴人行使抵銷權之法效。再退言之，倘若仍認被上訴人與許光國間並未存有作價清償或相互抵銷債權債務關係，然許光國及上訴人既皆指稱本件系爭土地係信託讓與擔保登記予被上訴人，又承認許光國積欠被上訴人二千七百餘萬元並未清償，則本件系爭土地之信託讓與擔保法律關係仍然尚存，上訴人起訴代位請求返還款項云云，於法亦有不符，最高法院發回更審意旨，亦持此項見解。
（三）被上訴人之計算書手稿，乃係土地作價且移轉所有權於被上訴人後，歷時經月，被上訴人始向地主鄭三川、黃櫻購買土地登記後，許光國再表示欲參與投資，經雙方會算之投資比例，惟事後許光國並未匯入金額，故事後因合夥未成亦無正式書面：
㈠被上訴人因土地之聯外道路及開發事宜分向鄭三川購買系爭大埔段二四四之
八九地號土地支出價金一千三百二十萬元，土地代書費六萬元、土地增值稅二十六萬二千六百一十一元；向黃櫻購買大埔段四五七之二地號土地支出一百一十四萬七千九百元（前金二十萬、中金六十萬七千九百元、後金三十四萬）及佣金十三萬二千元，總計土地作價後（二千七百六十一萬餘）被上訴人因〔湖濱山莊〕開發案，又再支出一千四百八十萬餘元後，當時許光國見聯外道路已成，且開發美景已現，故要求被上訴人讓其入股，被上訴人念及雙方合作情誼遂初步同意，以系爭土地每坪九千五百元（總計三千六百零一‧五坪），計約三千四百二十二萬元加後來支出之一千四百八十萬餘元為基礎，因許光國另願負擔後來支出之一千四百八十萬餘元之利息一百六十萬元，故同意許光國入股比例為四九０二分之一八七一，惟此僅為初步同意許光國入股，但因許光國事後並未將此一千八百七十一萬元匯進，故此份草擬之手稿合意未成立，雙方因此日後無正式之合約之簽訂，否則金額如此龐大之合夥案，焉有不簽訂正式合約之理。
㈡許光國於八十三年一月二十日將土地作價被上訴人時，其財務已困難，且積
欠被上訴人金額龐大，雖其時大埔土地已有開發之構想，但是開發後究能真否獲得利益？開發時資金何來（動輒數千萬）？對當時已負債累累之許光國而言，自是不敢輕易嘗試，以免雪上加霜，故許光國當時以土地先作價清償，免除一部分債務，自是可解，之後許光國見開發案順利，亦想入股，故才會有試算表之出現，惟許光國並未注入資金，以至無法入股。否則許光國當可證明其究係何時匯入一千八百七十一萬元，作為入股資金？
（四）上訴人一再指稱被上訴人前所陳明投資比例試算手稿之數字係被上訴人拼湊、捏造而來，為駁斥上訴人故意扭曲試算手稿由來之指訴，被上訴人復就此試算手稿內容，詳述如左：
㈠許光國與陳等來於八十二年七月二日就本件系爭土地簽訂買賣契約，而於買
賣契約書中即約定買賣本件系爭土地價額議定每坪八千五百元，此有買賣契約書附卷可稽，且許光國於本件繫屬原審法院審理時亦於八十四年六月二十日所提之答辯狀載稱：「三筆土地計二０、一五一平方公尺即六、０九五．六八坪，共五千一百八十一萬三千二百八十元」云云，則依許光國前揭所言之數額換算土地每坪價格確為八千五百元（51,813,280÷6,095.68=8,500）。
㈡系爭土地即原地號二四四之五、二四四之四六、二四五等三筆土地，合計面
積為一九、八四三平方公尺，經原審法院予以分割後，訴外人余政經佔百分之四十，被上訴人佔百分之六十，易言之，被上訴人佔有面積為一一、九０
五．八平方公尺（19,843×60％=11,905.8）亦即三、六０一．五坪（11,90
5.8×0.3025=3,601.5），此等土地因被上訴人將聯絡道路之土地予以增購後，已呈現較富價值之狀態，故許光國嗣後向被上訴人表明投資意願時，被上訴人將原先每坪八千五百元之價額提高一千元即每坪九千五百元價額與許光國試算投資比例，是以該三筆土地之投資額即增為三千四百二十二萬（9,500元×3,601.5坪≒34,220,000），此即試算手稿上三、四二二數字之由來，至於三、四二二前所寫之「原來」二字是為將此原來即擁有之三筆土地與嗣後向鄭三川、黃櫻增購之土地予以區隔之意，非謂本件系爭之三筆土地原來購買價額為三千四百二十二萬元之意，然上訴人竟故意扭曲此「原來」二字之真意，誆稱三千四百二十二萬元係原來購買系爭土地包含代書費、增值稅等之總額云云，確與事實不符，且上訴人亦無法舉證其所稱之代書費、增值稅之確實數額究為若干？準此以解，被上訴人就此三千四百二十二萬數字之由來陳述明確；反觀上訴人所稱之三千四百二十二萬元係包含代書費、增值稅之總額云云，方是如其所稱之捏造拼湊，不言可喻。
㈢三千四百二十二萬元再加上被上訴人另增購鄭三川、黃櫻土地所花費之一千
四百八十萬二千五百一十一元，則總價額約為四千九百零二萬元，是許光國倘欲投資者，則其須支付三千四百二十二萬元之一半即一千七百一十一萬元（3,422÷2=1,711），另被上訴人增購鄭三川、黃櫻土地所須繳納之利息一百六十萬元亦由許光國負擔，總計許光國要支出一千八百七十一萬元後（1,711萬＋160萬=1,871萬）方可成為〔湖濱山莊〕案之共同投資人，而其投資比例則為四九０二分之一八七一，另被上訴人之投資比例為四九０二分之三０三一。
㈣綜上所述，即係被上訴人書寫該紙試算手稿內容之始末，惟嗣後因許光國未
出資一千八百七十一萬元，故此共同投資方案便予作罷，而由被上訴人獨資完成。是以上訴人於八十九年二月十一日之民事準備書狀主張：被上訴人應先無條件，歸還許光國六百二十一萬元，理由是被上訴人自認手稿記載系爭土地購入總成本為四千九百零二萬元，扣除甲○○主張「借」給許光國含事後再「借」之二百萬元有二千九百六十一萬元，再扣除甲○○另給付地主鄭三川一千三百二十萬，尚有差額六百二十一萬元云云，實屬謬誤。則上訴人主張許光國仍有〔湖濱山莊〕之股份，顯係誤會。
（五）許光國於八十三年一月二十日曾同意以土地抵償借款，實係當時許光國經濟狀況已趨惡劣，加以資金吃緊所致，此可由以下事證足證：
㈠許光國至八十三年一月二十日止共積欠被上訴人二千七百六十一萬七千六百
元，而於八十三年一月二十日前積欠被上訴人之款項，乃以借新還舊之方式養債，如雙方資金明細表所示，許光國於八十二年七月三十日借款五百二十萬元，開立三張支票分為：
⒈到期日八十二年十一月五日，面額二十萬元。
⒉到期日八十二年十一月十六日，面額二百五十萬元。
⒊到期日八十二年十二月七日，面額二百五十萬元。
而許光國亦分別於八十二年十一月十六日、八十二年十二月七日（亦即上開支票到期日）分向被上訴人各借款二百五十萬元，恰足以給付支票款，而許光國又於八十二年八月十日、八十二年八月十六日各借款二百萬，所開立二張借款支票：
⒈到期日八十三年一月十二日；⒉到期日八十三年一月二十日；各二百萬元之支票款亦是於八十三年一月十二
日及一月二十日再向被上訴人各借三百萬元以支應支票兌現，若許光國於八十二年十一月份起資金果真充裕，其不必如此舉新債去還舊債。
㈡再依許光國與訴外人莊福春於八十三年四月三日所立之切結書第一、二項規
定：「一、甲方（許光國）所有坐落於豐原市○○○段四六八－五、四六八－一七六、四六八－一七七、四六八－一七八地號土地四筆，登記予 陳冠惠 名下，業於八十三年三月十五日間向泛亞銀行豐原分行抵押貸款‧‧‧一千二百萬元在案。二、今為配合至尊山莊之合併分割事宜，由 莊春福 借貸予甲方（許光國）‧‧‧一千二百萬元代償甲方前第壹項之第壹順位貸款‧‧‧一千二百萬元，俟至尊山莊土地等全部合併分割完成且登記予甲方或甲方指定人名下並向泛亞銀行貸款一千二百萬元正完成後，其貸出款項需悉數返還乙方，絕無異議，否則乙方得將分配甲方所有坐落於豐原市○○○段四六八－五、四六八－一七六、四六八－一七七、四六八－一七八地號等土地全部登記予乙方名下，甲方不得異議，並願放棄先訴抗辯權。」等語，足見於八十三年三、四月份，許光國實已無資金，否則為何於八十三年三月十五日要向銀行貸款一千二百萬元，且又何須以要分割之名義，再向訴外人莊福春借款一千二百萬元（因分割共有物根本不必清償銀行貸款）。由上足見，許光國乃在資金短絀，且無力清償債務下，方以土地作價以清償借款，否則若如許光國所言，被上訴人甲○○乃將借款轉作投資款，則之後〔湖濱山莊〕之開發，許光國亦應出資，但不論〔湖濱山莊〕對外聯絡道路之併購金是由被上訴人甲○○所支付，即連〔湖濱山莊〕之建築費，亦均由被上訴人所支付，若非土地已作價與被上訴人，被上訴人何以願意獨自出資，且天下間豈有言投資卻無資金之投注，俟開發完成後，空言分配利潤之理？又本件如上訴人所主張乃許光國將嘉義縣大埔土地信託於被上訴人，姑不論上訴人無法舉證證明許光國與甲○○之間真有信託契約存在，若許光國與甲○○之間具有信託契約存在，而信託契約不等於清償事實，許光國應繼續就借款二千七百萬元給付利息及清償本金，而許光國自土地作價清償後至今均無給付利息及清償本金，則信託一說不攻自破。
（六）上訴人又指稱八十三年一月十三日許光國將本件系爭土地相關資料交付被上訴人，並移轉登記予被上訴人，其目的係為使被上訴人取得所有權利，藉以較強勢之地位與訴外人余政經洽談合作投資開發事宜云云。然查，倘若如上訴人所稱許光國將系爭土地移轉登記予被上訴人僅係為使被上訴人取得較優勢地位與訴外人余政經洽商合作投資開發事宜，則許光國與被上訴人間實可逕以委任書抑或授權代理書等方式授權予被上訴人與余政經洽談，即可達此目的，又何須大費周章以移轉登記之方式為之，果爾則如此耗費登記契稅、增值稅之方式實屬畫蛇添足且百害而無一利，確與常理有違。再者，苟許光國於八十三年一月十三日將本件系爭土地之相關資料交付予被上訴人係為信託移轉登記予被上訴人，則何以許光國未於是日要求被上訴人簽寫乙份信託移轉契約書，藉此憑證雙方信託法律關係，迨八十三年二月八日方由被上訴人以傳真方式書寫立據藉為證？按傳真文件，一般均著重在快速與方便，如係重要文件，均無以傳真為據者。本件許光國將其就系爭土地十分之三之應有部分移轉登記與被上訴人，如非作價移轉登記被上訴人而係信託登記在被上訴人名下者，則有關信託登記之字據乃重要文件，且該土地價值一、二千萬元，為數不小，衡情許光國當會要求被上訴人書立字樣為證，且既無任何須使用該字據之緊急情況，雙方絕無以傳真字據為立據方法之理。故此與一般經驗法則互有違逆，洵無可採。
（七）上訴人雖提出與許光國於八十三年五月二十六日訂立之協議書影本為主張，但被上訴人否認其真正，許光國如確與上訴人間訂有協議書，亦為詐害被上訴人之勾串行為，分述如左：
㈠依協議書載明二人共同購買台中縣豐原市○○○段四六八之五、之一七六、
之一七七、之一七八地號土地面積七百二十坪辦理登記於上訴人之約定，如無法登記，改以嘉義縣○○鄉○○段二四四之五、二四四之四六、二四五地號土地登記，而許光國已簽發一千零七十九萬元支票於上訴人處，於土地登記為上訴人或上訴人指定之人始退還支票於許光國，是上訴人與許光國間之協議，原非就系爭土地為協議。
㈡二人係共同購買豐原市土地，上訴人自應先請求許光國將豐原市土地登記為
其名義，為何不先向其請求，而逕請求被上訴人名義之大埔鄉土地之移轉登記？㈢上訴人主張豐原市土地，許光國倘若無法辦理過戶時，改以大埔鄉土地過戶
，但許光國有何原因未能辦理過戶共買之豐原市土地，而逕請求無許光國名義之系爭土地，是否出於詐害被上訴人，不無可疑。
㈣且若如上訴人主張，被上訴人許光國對〔湖濱山莊〕仍有合作股份，而〔湖
濱山莊〕獲利逾億，利益可期，依許光國之股份至少仍餘有四千八百萬元之獲利，則許光國奈何為了區區一百七十九萬元，於八十四年三月任令上訴人假處分系爭土地，而致開發案停擺？顯與常理不符。
㈤上訴人另又指稱許光國於本件事件發生後即拒不出面與其洽商本件糾紛解決
事宜，且歷次法院審理時許光國亦多次未予到庭就訊，上訴人已多時未曾與許光國連繫云云。然查，就上訴人及許光國於鈞院前審即最高法院判決發回鈞院為更㈠審所提出之訴狀觀之，上訴人與許光國所提出之書類格式及內容之用詞遣字極近相似，且相似之程度幾為同出一轍，則事實上究否真如上訴人所稱許光國皆拒不出面與其解決糾紛，且與許光國甚久未曾謀面云云，似有可議。
㈥上訴人又主張被上訴人於八十三年二月立據書，八十三年十月二十五日字據
均屬傳真信函紙，設若上訴人所主張土地價值為八千六百萬元，獲利亦達上億，何以如此草率未正式字據為證，而許光國迄今何以未能提出正式正本？又八十三年二月八日立據書如有正本時，許光國與上訴人於八十三年五月二十六日簽訂協議書時何以不要求許某提出正式正本？且八十三年十月二十五日字據又是以傳真函為之，仍未提出正本，均屬違背經驗法則。
三、證據：除援用本院前審前歷審所提證據外，補提土地登記簿謄本、買賣契約書及許光國答辯狀（含節本）（均影本）各二件、雙方資金明細表及切結書、立據書及傳真函、和解筆錄、試算手稿、上訴人答辯狀（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四０五二號刑事偵審全卷。
理由
一、本件上訴人於原審起訴及本院前審請求被上訴人應給付訴外人許光國之金額均為一百七十八萬零一百五十「五」元〔參見原審卷㈡第七頁反面；本院八十四年度上字第五一四號卷（下稱本院上字卷）第五五頁反面；本院八十六年度上更㈠字第三號卷（下稱本院上更㈠字卷）㈠第二七頁反面、一０四頁反面、一三八頁反面、一八六頁反面；卷㈡第五頁反面、第四五頁反面），嗣於本院行準備程序中先後提出之準備書狀亦請求被上訴人應給付訴外人許光國之金額為一百七十八萬零一百五十「五」元（參見本院卷第四六頁、第二０三頁反面），及至本院行最後言詞辯論前於八十九年十一月六日所具〔辯論意旨狀〕所載請求被上訴人應給付訴外人許光國之金額雖為一百七十八萬零一百五十元【參見本院卷附上訴人八十九年十一月六日〔辯論意旨狀〕】，惟既與其在該狀第八項所載之金額為一百七十八萬零一百五十「五」元者不符，而上訴人在本院最後言詞辯論時仍引用先前提出之八十九年二月十一日準備書狀及八十九年八月十七日準備書㈤狀所載之上訴聲明，顯見上訴人於八十九年十一月六日所具〔辯論意旨狀〕「上訴之聲明」所載請求被上訴人應給付訴外人許光國之金額應係一百七十八萬零一百五十「五」元之誤繕，上訴人既無表明減縮之意思，自仍以其歷次請求之金額即一百七十八萬零一百五十「五」元為準，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：原審共同被告與訴外人余政經等共同於八十二年七月二日向訴外人陳等來購買坐落嘉義縣○○鄉○○段原二四四之五、二四四之四六、二四五地號三筆土地，分別登記為被上訴人（二四四之五地號應有部分十分之六）、原審共同被告許光國（二四四之四六及二四五地號應有部分各為十分之六）及訴外人余政經（上開三筆地號應有部分各為十分之四）共有，嗣原審共同被告許光國就各該筆土地所有權應有部分各十分之三，均信託登記為被上訴人所有，而上開土地嗣於八十三年十一月二十九日分割，由被上訴人取得分割後改為同地段二四四之九０、二四四之九二、二四五之八地號等三筆土地之所有權全部及二四四之九一地號土地應有部分十分之六之所有權（原審共同被告許光國就上開土地各有二分之一權利）；因原審共同被告許光國積欠上訴人債務未還，而與伊於八十三年五月二十六日訂立協議書，約定於八十三年七月十日以前，許光國應將登記在訴外人莊福春名下之坐落台中縣豐原市○○○段四六八之五、四六八之一七
六、四六八之一七七、四六八之一七八地號土地所有權移轉登記予上訴人，如屆期無法辦理過戶，應改以前揭信託登記在被上訴人名下之系爭土地移轉登記予上訴人；嗣許光國屆期確無法履行該協議，屢經上訴人請求改以前揭信託登記在被上訴人名下之系爭土地移轉登記予上訴人，均不獲置理，而被上訴人竟違背信託任務，未經許光國同意，先於八十三年八月提供系爭土地向聯邦銀行設定六千萬元之抵押貸款，復出售予訴外人營山公司而於八十四年五月十七日及同年月十九日辦畢所有權移轉登記，對原審共同被告許光國自負有債務不履行之損害賠償責任，而許光國又積欠上訴人一千零七十九萬元未還，並怠於行使對被上訴人之權利，上訴人為保全債權，爰依民法第二百四十二條前段規定代位許光國以原審起訴狀繕本之送達為向被上訴人終止該信託契約之意思表示，求為命被上訴人應給付原審共同被告許光國損害賠償額中之一百七十八萬零一百五十五元及自原審八十四年七月十三日準備書狀繕本送達翌日（即八十四年七月十四日）起，按年息百分之五計算之遲延利息，並由上訴人代為受領之判決等語〔原審共同被告許光國部分，經本院更㈠審判決上訴人勝訴後，未據許光國聲明不服，該部分業已確定〕。
三、被上訴人則以：伊與原審共同被告許光國間並無任何信託關係存在，其取得系爭土地所有權乃許光國用以抵償對被上訴人之欠款，被上訴人將系爭土地出賣予他人，所得款項與許光國所負債務抵銷，並無任何不法，亦未損害任何人之權利，許光國對伊即無任何權利，上訴人自無任何權利可得代位行使；何況，上訴人與許光國間之協議並無拘束被上訴人之效力，而其提出之立據書及傳真信函均非真正，自無法為被上訴人與許光國間就系爭土地有信託關係存在之證明等語，資為抗辯。
四、上訴人主張坐落嘉義縣○○鄉○○段原二四四之五、二四四之四六、二四五地號三筆土地，係原審共同被告許光國與訴外人余政經等共同於八十二年七月二日向訴外人陳等來購買，並分別登記為被上訴人（二四四－五地號應有部分十分之六）、原審共同被告許光國（二四四－四六及二四五地號應有部分各十分之六）與余政經（二四四－五、二四四－四六及二四五地號應有部分各十分之四）所共有，嗣經分割，由被上訴人甲○○取得分割後改為同地段二四四之九０、二四四之
九二、二四五之八地號等三筆土地之所有權全部及二四四之九一地號土地應有部分十分之六之所有權；被上訴人先於八十三年八月以上開土地向聯邦銀行設定抵押貸款，又於八十四年五月十七日及同年月十九日將上開土地以買賣為原因移轉登記予訴外人營山公司之事實，已據其於原審提出系爭土地登記簿謄本及土地買賣所有權移轉契約書（影本）為證（參見原審卷㈠第六－七、一０－二四；卷㈡第九－一五頁），復有原審共同被告許光國於原審提出之《買賣契約書》（影本‧參見原審卷㈠第一六四－一六七頁）可資參佐，自堪信為真實；惟上訴人主張上開各筆土地所有權各二分之一係原審共同被告許光國信託登記在被上訴人名下，被上訴人將系爭土地設定抵押並出售移轉登記予他人，違背信託任務，對原審共同被告許光國負有債務不履行損害賠償責任，而原審共同被告許光國尚積欠上訴人一千零七十九萬元未還，並怠於行使對被上訴人之權利等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人據以主張代位原審共同被告許光國向被上訴人為本件請求而提出之於八十三年五月二十六日與許光國簽立之《協議書》（影本‧參見原審卷㈠第九頁；本院上更㈠字卷㈠第三０頁），雖經被上訴人否認為真正，惟該《協議書》已經原審共同被告許光國自認為真正（參見原審卷第六一頁反面；本院上字卷第七二頁反面；本院上更㈠字卷㈠第四八頁反面），則被上訴人空言否認該《協議書》之真正，已非可採；依上訴人與原審共同被告許光國簽立之上開《協議書》第二條約定：「土地（即協議書第一條所列）登記為乙方（即上訴人）或其指定人名義後，乙方應即退還甲方（即原審共同被告許光國）原簽發之支票，金額計壹仟零柒拾玖萬元整。」，核與其在原審提出之票據一覽表及支票、本票（均影本‧參見原審卷㈡第一六－二一頁）所載之金額相符，則上訴人主張原審共同被告許光國積欠一千零七十九萬元未還乙節，已非無據；原審共同被告許光國於原審雖具狀抗辯該《協議書》所載金額係上訴人收取重利，並將利息滾入原本再生利息方式計算本金而得云云（參見原審卷㈠第一六一頁反面），固於原審提出台中郵局第四二三八號存證信函（影本‧參見原審卷㈠第七０－七一頁）為證，惟該存證信函為許光國個人所書發，並無其他佐證，而許光國又未能舉出其他具體憑證以實其說，要難遽予採信；至其主張與上訴人間之債務僅為七、二四五、０００元，但已還五、四五０、０００元，僅欠一、七九五、０００元未還乙節（參見原審卷㈡第二五頁反面），雖於原審提出付款簽回單（影本‧參見原審卷㈠第一七四－一七九頁；卷㈡第三四－三七頁）為證，惟該付款簽回單，僅係許光國以支票簽付，是否均已兌現，並未據許光國舉出具體之證據以資證明，則許光國抗辯僅欠上訴人一、七九五、０００元未還云云，並不足信。再者，依上訴人於原審提出之支票及本票（均影本‧參見原審卷㈡第一七－二一頁）所載之發票日或到期日僅一紙在八十三年四月十九日，其餘則均在八十三年五月至同年六月一日間，則許光國在原審提出之前開存證信函所載：「於民國八十三年一月十日起至二月二十六日止‧‧‧共貸與本人‧‧‧四百萬元，本人自借款日起，至四月底共付四百六十萬元利息‧‧‧」等語，並不足以推翻上訴人主張許光國尚欠其一千零七十九萬元之證明；足見上訴人主張許光國尚欠一千零七十九萬元債務未還等情，堪信為真實；何況，此部分經本院更㈠審判決上訴人勝訴後，原審共同被告許光國並未聲明不服，業已確定在案，自不容被上訴人再否認該協議書所載內容之真正；至被上訴人另以上訴人與許光國訂立之上開《協議書》，係相互勾串之詐害行為云云，惟並未能舉證以實其說，自無可取。因之，兩造就上開《協議書》所為之其他爭執及舉證，自無再予敘論之必要。
（二）上訴人於原審提出之《立據書》（影本‧參見原審卷第八頁），已經被上訴人否認為真正，而該《立據書》「立據人甲○○」係於八十三年二月八日所簽立，然傳真之日期則早於該日之一九九三年（八十二年）十一月九日，已違常情，上訴人雖提出其他傳真函（均影本‧參見本院卷第六二、六四頁；一九九五年一月二十四日傳真函詳後論述）而主張傳真函傳真機列印日期均「同樣」比文稿日期提早三個月，足認被上訴人傳真機設定脫序後該段時間未重新校正所造成之結果云云，惟查：上訴人主張之傳真函（影本‧參見本院卷第六二頁）文稿記載日期為一九九四年一月八日，而傳真機上日期序列為「1993.10.9.」，而另紙傳真函（影本‧參見本院卷第六四頁）之文稿日期為「一月十三日（未載年份）」，而傳真機日期序列為「1994.10.14.」，文稿日期與傳真機所列日期相距固達三個月之久，然上訴人並未能舉證證明上開二紙傳真函為真實可信，則其以彼類此，已難遽信；何況，被上訴人主張其傳真機係經營公司使用，傳真之客戶甚多等情，為上訴人所不爭，而上開二紙傳真函文稿日期相距一年餘，被上訴人何以均未發現？殊違常理；又如上訴人所稱傳真機之脫序係因停電、停用，之後再啟用，因為未重新校正，致發生時間差云云可信，衡諸社會常情，亦不致有長達三個月之時間脫序情形；況且，依該《立據書》所載：「茲甲○○與許光國共同投資嘉義縣大埔段地號二四五、二四四－五、二四四－四六‧‧‧等三筆土地各持分百分之三十，双方言明共同開發，所有權狀由甲○○保管‧‧‧」等語，而上訴人提出被上訴人在另案假處分答辯狀（影本‧參見本院卷第六九頁）所載：「所有權狀由甲○○保管」等語，係引述上訴人提出之上開《立據書》之內容，並未承認其與許光國間就系爭土地有因投資關係之信託關係存在，是上訴人以被上訴人上開假處分答辯狀載內容主張被上訴人承認許光國將系爭土地暫時信託在其名下云云（參見本院上更㈠字卷㈠第二八頁及反面），自非有據；則上開《立據書》並不足證明許光國係將系爭三筆土地之應有部分因共同投資關係而信託登記為被上訴人名義。至許光國於原審提出之被上訴人所書《計算書手稿》（參見原審卷㈠第一六八、一八八頁），僅能看出購買鄭三川及黃櫻土地之成本計算、分擔比例，至於其計算之目的、標的為何，則無法看出，雖上訴人提出各種數據，意欲說明該《計算書手稿》之內容即為計算許光國與被上訴人甲○○間之共同投資之比例，惟仍難據以推認被上訴人與許光國間確因共同投資關係，始由許光國將系爭土地信託登記於被上訴人甲○○名下。
（三）上訴人另以原審共同被告許光國於原審提出署名「甲○○」於八十四年一月二十四日所書傳真函（影本‧參見原審卷㈠第一六七頁），而主張許光國將系爭三筆土地之應有部分信託登記在被上訴人名下乙節，雖為被上訴人所否認，而該傳真函固亦有前開所述文稿日期與傳真機列出日期相距三個月之問題，惟被上訴人不服本院前審判決而於八十七年七月十六日向最高法院提起〔第三審上訴理由狀〕時已提出該傳真函影本而主張其與許光國間尚有債權債務關係迄未解決等情（參見最高法院八十八年度台上字第三四一九號卷第二二、二七頁），且該函係傳真給許光國而非傳真給上訴人，已難命上訴人提出所接收之傳真函正本，是以被上訴人嗣後以上訴人未能提出該傳真函正本而否認該傳真函（影本）之真正，自非可取；依該傳真函（影本）所載：「‧‧‧我們双方的事總該這結束了結，我提議幾點如下：一、大埔土地我決定賣了‧‧‧」，其旁則以括弧附載「（你的部分可自行處理）」等語，足認許光國就系爭登記為被上訴人名義之土地並非已無權利存在。參酌原審共同被告許光國於原審提出而為被上訴人所不爭執其真正之被上訴人所書計算書手稿（參見原審卷㈠第一六
八、一八八頁），堪認上開傳真函（影本）括弧附載許光國可自行處理之部分，應係認許光國就系爭登記為被上訴人名義之土地有二分之一之權利，堪認上訴人主張許光國就系爭登記為被上訴人名義之土地有二分之一之權利乙節，符合實情，而可採信。
（四）第查上訴人於原審起訴時先則主張：「‧‧‧八十二年底被告等（即被上訴人與許光國）原擬與余政經共同開發上述三筆地號土地（即系爭土地），嗣後因余政經不滿被告許光國欺騙行為，許光國為取信於余政經遂將名下之土地全部信託登記予被告甲○○名下，‧‧‧」等語（參見原審卷㈠第四頁）；嗣在本院前審主張：「‧‧‧許光國因債務關係積欠他人數千萬元，為避免他人知曉嘉義縣大埔鄉仍有土地，對外誆稱與土地已無關係，原因不外，若積極取回難免遭債權人查封，不如暫時信託在甲○○名義下‧‧‧」云云（參見本院上更㈠字卷第二八頁）；繼又主張：「‧‧‧八十二年七月許光國購買系爭土地，由於資金不足，向甲○○週轉金錢，應 莊某 之要求將其中一筆登記於莊某名下保障債權，土地開發期間許某與 余某 （即余政經）合作上十分不順利，莊某要求由其出面協商合作，為能主導開發案要許某將許某名下土地全部信託莊某，‧‧‧。」等語（參見本院上更㈠字卷第一三八頁反面－一三九頁）；後又稱：「系爭土地⒎由同案被上訴人許光國及訴外人余政經二人合資購買（許占十分之六、余占十分之四），許光國因向甲○○借錢，為使莊放心，將其中一筆十分之六許之部分逕登記甲○○名下，但為余政經查覺，心生不滿，⒐許光國又付定金購買鄰地，地主是鄭三川，甲○○表明欲參加共同開發，於是出面支付了鄭三川土地價金，開發案因土地共有人余政經不悅致使進度遲滯，被上訴人甲○○與余政經同屬高雄人士，被上訴人自願出面協調，一再要求許光國除了移轉參加投資應移轉土地持分十分之三外，連同剩餘許光國所有的十分之三，一併移轉過戶於甲○○名下，因許光國的信託，甲○○以擁有十分之六，過半的持分強勢協商‧‧‧因之本件許光國與被上訴人間就系爭土地係因共同開發之關係而信託移轉‧‧‧。」（參見本院卷第四六－四七頁）、「被上訴人甲○○與許光國就系爭土地係為共同開發，乃為信託登記‧‧‧」（參見本院卷第五二頁）、「‧‧‧當時主要是被上訴人為了要主導開發案，要求許光國將土地信託於甲○○名下‧‧‧」（參見本院卷第五六頁）、「‧‧‧而是許光國為促成甲○○與共有人余政經能合作開發，將土地信託在甲○○名下‧‧‧。」（參見本院卷第一二六頁反面）、「‧‧‧因為原本許光國被債權人追討金錢，剛好甲○○要求有較多的土地持分好與余政經談判合作事宜，許光國為隱藏財產，順勢信託土地予甲○○，‧‧‧」云云（參見本院卷第二０五頁反面）；先後主張許光國將系爭土地之應有部分權利「信託登記」予被上訴人之原因並不一致；而原審共同被告許光國固亦稱其與被上訴人間就系爭土地有信託登記之關係（參見原審卷㈠第一六０頁、原審卷㈡第二三、二四頁；本院上字卷第七二頁反面；本院上更㈠字卷㈠第一九四頁反面、本院上更㈠字卷㈡第三三頁反面）；然依原審共同被告許光國陳稱：「‧‧‧因為許光國與甲○○有『債務關係』，才登記給甲○○，甲○○要求土地抵債，十分之六部分，甲○○要求十分之三‧‧‧」（參見原審卷㈠第一五五頁反面）、「‧‧‧其間因公司資金周（週？）轉曾陸續向被告甲○○借款八、九百萬元，甲○○為『保障其債權』遂要求將其中一塊土地過戶於其名下，俟二四四之五土地賣主將其保留部分分割後，遂於八十二年九月二日將二四四－五（地）號土地信託登記在甲○○名下。於八十二年底莊某亦希望投資土地，其佔百分之卅，被告（許光國）佔百分之卅，惟莊某並未出資，以借款部分相抵（被告仍付利息）‧‧‧」（參見原審卷㈠第一六０頁）、「‧‧‧至八十二年九月二十二日，甲○○『要求保障』，故將○○○鄉○○段二四四－五（地）號持分十分（之）六土地信託登記在甲○○名下‧‧‧」（參見原審卷㈡第二三頁）及「第一筆是八十二年九月二十二日是我向甲○○借錢將地給做擔保，我還了，甲○○說她要投資百分之卅，並要和余政經談，所以才未登記回來‧‧‧」（參見本院上更㈠字卷㈠第一三五頁）等語；佐以上訴人於原審提出之土地買賣所有權移轉契約書（影本）系爭二四四－五地號土地確由出賣人直接移轉登記予被上訴人（參見原審卷㈠第七頁）及證人即代書 蕭雪昭 證稱：該筆土地係許光國通知將應有部分直接登記予甲○○，甲○○並未出面等情（參見原審卷㈠第一五五頁），且上訴人於原審亦稱：「那筆土地是被告甲○○確保債權」、「第一筆為確保債權，其他二筆為信託登記，為達經濟目的，確保借款獲清償。
」等語（參見原審卷㈠第一五六頁），即被上訴人於原審亦自承：「第一次是確保債權‧‧‧」之事實（參見原審卷㈠第一五六頁反面）及在本院前審具狀稱：「‧‧‧許光國始於八十二年九月二十二日將該土地（即原二四四－五地號）以買賣為原因直接登記所有權人為甲○○，以『確保甲○○之借款債權』‧‧‧」（參見本院上字卷第七七頁）、「‧‧‧甲○○為『確保借款債權』，乃要求許光國將嘉義縣○○鄉○○段二四四之五（地）號土地直接登記為甲○○名義‧‧‧」（參見本院上更㈠字卷㈠第一四三頁反面－一四四頁）、「‧‧‧是甲○○為『確保債權』，必要求土地過戶其名下‧‧‧」（參見本院上更㈠字卷㈠第一九二頁）等語，復參以原審共同被告許光國自承向被上訴人借款（參見原審卷㈠第一五六、一六０頁；原審卷㈡第二二頁反面－二三頁），又提出與被上訴人間債務明細表等情（參見原審卷㈡第二七－三三頁），堪認原審共同被告許光國將其就系爭土地之應有部分移轉登記予被上訴人，應係在擔保其對被上訴人所負債務之清償，核其性質應屬「信託的讓與擔保」，此為被上訴人於不服本院更㈠審判決而向最高法院提出〔第三審上訴理由狀〕所不否認，並援引最高法院七十年台上字第一０四號判例為主張（參見最高法院八十八年度台上字第三四一九號卷第二三頁）；是以被上訴人雖主張系爭原二四四－五地號土地（應有部分）係直接由出賣人陳等來移轉登記，而原二四四－四六及二四五地號土地（應有部分）係自許光國以買賣為原因而移轉登記而來等情，仍不影響許光國將其就系爭土地之應有部分移轉登記予被上訴人，係在擔保其對被上訴人所負債務清償之「信託的讓與擔保」之性質；至上訴人雖主張許光國與被上訴人間就系爭土地係因共同開發之關係而信託移轉，並非為擔保債權而為信託的讓與擔保云云（參見本院卷第四七頁），惟並未能舉出具體事證推翻雙方及許光國前述關於因確保被上訴人債權而移轉登記之事實，徒以主觀之推臆之詞而否認被上訴人與許光國間就系爭土地應有部分成立信託的讓與擔保關係，自不足信；至原審共同被告許光國所提書狀雖另稱：「在進行籌備開發期間，莊某（即被上訴人）認為被告（許光國）與余政經有心結，因莊某與金（余？）某皆住高雄，莊某向被告稱由其向余醫師談共同開發情事較理想，於是被告將名下之大埔段二四五、二四四－四六（地）號土地先過戶於伊名下，被告本不答應，莊某與被告協商多次，並答應會給被告保障，由於感念莊小姐曾借款與被告，遂於八十二年底在被告家中將過戶資料給莊某，至八十三年二月八日莊小姐並傳真立據書言明該土地係共同開發，土地各持分百分之卅‧‧‧」（參見原審卷㈠第一六０頁）、「又甲○○要與余政經談共同開發事，於是要求前述二四五、二四四－四六（地）號土地在被告（許光國）名下之十分之六持分全部信託登記於其名下‧‧‧」（參見原審卷㈡第二四頁）、「原本系爭土地為被上訴人（許光國）與案外人余政經合作共同開發，但因甲○○加入，引得余政經不樂，甲○○見狀要求被上訴人（許光國）將土地信託於其名下，使其能取得開發主導地位，以莊擁有十分之六土地權利出面與余某洽談合作‧‧‧」（參見本院上更㈠字卷㈠第一九四頁反面）、「被上訴人許光國在八十二年下半年與案外人余政經在系爭土地合作開發上磨擦，致使工作停滯，另有被上訴人甲○○亟盼參加合作開發案，許某考慮後同意釋出股權一半（占全部３＼），所以將莊某已借貸給許某的金額移轉為股金，另再繳了三六０萬元，前後核計認股金額為一、三五二萬元，莊某在得知開發停滯，擬扮演和事佬，因此要求許某將所餘３＼土地也一併過戶信託予莊某名下，意欲協調不成再強勢主導‧‧‧」（參見本院上更㈠字卷㈡第三三頁反面）云云，既與前開因擔保被上訴人之債權而移轉系爭土地應有部分之事實不符，且若許光國將系爭土地移轉登記予被上訴人僅係為使被上訴人取得較優勢地位與訴外人余政經洽商合作投資開發事宜，則許光國與被上訴人間實可逕以委任書或授權書等方式授權被上訴人與余政經洽談，即可達其目的，何須大費周章以移轉登記之方式為之，而增添土地增值稅之負擔？顯違常理，足見許光國嗣後具狀所載上開內容，並不足以推翻其將系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人，係擔保其對被上訴人所負債務清償之「信託的讓與擔保」之事實。
（五）被上訴人雖以許光國將系爭土地應有部分移轉登記予伊，係作價清償對伊所積欠之債務等語為辯，而依原審共同被告許光國及被上訴人提出之債務明細表及借款往來明細表、欠款明細表（參見原審卷㈡第二七－三三頁；本院上更㈠字卷㈠第一四六－一五三頁），固足認許光國對被上訴人負有債務，且許光國於原審固稱：「甲○○要求土地抵債」等語（參見原審卷㈠第一五五頁反面），然許光國已否認有將系爭土地應有部分作價清償之情事，而被上訴人就如何與許光國就系爭土地應有部分作價清償債務而移轉登記為其名義乙節，並未能舉證以實其說，何況，被上訴人先則抗辯：「‧‧‧後來陸續交付借款總計三千多萬元時，許某跳票，就將二四四－四六、二四五（地）號土地移轉登記作價清償，這樣可認為三筆土地全部變為莊某所有，二人（即被上訴人與許光國）債務抵銷。」（參見原審卷㈠第一五六頁反面）；繼稱「‧‧‧待八十二年底，許光國連同尚未以二四四之五（地）號土地抵償前之借款合計業已向甲○○借款金額達四千六百四十六萬餘元，早已超過系爭大埔段二四四之五、二四四之四六、二四五（地）號等三筆土地購買之全部價金（總土地價款五千一百萬元，余政經出資二千零四十萬元，許光國應出資三千零六十萬元），甲○○一再催促許光國清償全部借款債務，幾經協商後，許光國始於『八十三年一月上旬』同意將其餘之二四四之四六、二四五（地）號二筆土地再移轉登記與甲○○，以作價清償，雙方於八十三年二月十六日登記完畢‧‧‧」等語（參見本院上字卷第七七頁）；嗣稱：「土地是抵借款二千七百六十萬元，利息部分許光國以前都付了。」、「嗣後許光國仍陸續向甲○○借款，八十二年十二月十五日為止總計達二千七百六十一萬七千六百元，許光國乃將其所有二四四之四
六、二四五（地）號土地各持分十分之六，於『八十三年一月十三日』以買賣為原因移轉登記予甲○○，『連同二四四之五（地）號土地，供作抵償借款』，並於八十三年二月十六日登記完成‧‧‧」（參見本院上更㈠字卷㈠第一三三頁反面、一四四頁）；又稱：「‧‧‧許光國於八十二年十二月中旬所以會同意以土地抵償借款，實係當時許光國經濟狀況已轉惡劣加上資金吃緊所致，‧‧‧於八十二年十二月中旬後，雖雙方同意以許光國大埔土地十分之三抵借款，但是一直未過戶（因許光國尚積欠原地主陳等來土地價金，故於清償土地價金後土地所有權狀方約於八十三年一月份左右取回），且許光國因資金吃緊，仍陸續向被上訴人甲○○借款至八十三年一月廿日時共積欠二千七百六十一萬七千六百元‧‧‧，經雙方協議，許光國同意將土地以二千七百零五萬五千二百元整，作價抵償積欠被上訴人甲○○之借款（十分之三之價金於八十二年十二月中旬已說定），而被上訴人甲○○見許光國實已無力償還，不得已同意作價抵償。」（參見本院卷第一０八－一０九頁）；末謂：「‧‧‧系爭三筆土地確實已於八十三年一月間由許光國作價清償移轉登記予被上訴人‧‧‧」（參見本院卷第二三七頁）等語，前後不一致，且其提出之借款往來明細表（影本‧參見本院上更㈠字卷㈠第一四六－一四九頁）及許光國欠款明細表（影本‧參見本院上更㈠字卷㈠第一五三頁）與許光國提出之債務明細表（影本‧參見原審卷㈡第二七－三三頁）所載金額並不相符，究以何價與許光國合意成立以系爭土地之應有部分清償？實有疑問；再者，如被上訴人與許光國已於被上訴人主張之上開期間合意將系爭土地之應有部分作價清償許光國對被上訴人所欠債務，則被上訴人於八十四年一月二十四日何以又傳真許光國（影本‧參見原審卷㈠第一六七頁）稱：「你的部份可自行處理」？足見被上訴人抗辯許光國將系爭土地應有部分移轉登記予伊，係作價清償對伊所積欠之債務云云，當非實情，要難遽信。至被上訴人抗辯許光國當時之經濟狀況及簽發票據情形並其與訴外人莊福春簽立切結書之約定內容如何，均不足以證明許光國已同意將系爭土地（應有部分）交由被上訴人作價清償債務；是以兩造就許光國是否將系爭土地應有部分供被上訴人作價清償債務所為其他攻擊或防禦方法及提出之證據，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
（六）按〔債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。〕（最高法院七十年台上字第一０四號判例參照）；又〔信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。〕（最高法院八十年度台上字第一八一三號判決參照）；查原審共同被告許光國將其就系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人，既係在擔保對被上訴人所負債務之清償，核其性質屬於信託的讓與擔保，已如前述，而許光國簽發予被上訴人之票據，屆期並未完全如期兌現，仍有債務未能清償，有被上訴人及許光國分別提出之前揭借款往來明細表、許光國欠款明細表及債務明細表（均影本）可憑，復為上訴人所不爭，又被上訴人係於八十四年五月十七日及同年月十九日將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人營山公司，為上訴人於原審提出之系爭土地登記簿謄本所載明（參見原審卷㈡第九－一五頁），復為兩造所不爭，則被上訴人於許光國未能如期清償積欠之債務後，將許光國提供擔保之系爭土地出賣於訴外人營山公司以資取償以抵銷許光國所負債務，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，要難認有何不合；至被上訴人於出賣系爭土地予營山公司前固於八十三年八月十七日將系爭土地設定最高限額六千萬元抵押權予聯邦銀行，有上訴人於原審提出之系爭土地登記簿謄本可憑（參見原審卷㈠第一０－二四頁），惟其設定之時間已在許光國簽發予被上訴人之票據，屆期並未完全如期兌現之後，自亦難據此認其有何違反信託的讓與擔保本旨，而應對許光國負債務不履行之損害賠償責任；此觀許光國於被上訴人將系爭土地出賣予訴外人營山公司後，迄未對被上訴人主張或行使何權利即明，此為上訴人自承在卷（參見本院上更㈠字卷㈠第三七頁反面）；而上訴人又未能舉證證明被上訴人將系爭土地設定最高限額抵押權予聯邦銀行及出賣予訴外人營山公司有何違反與許光國間信託的讓與擔保本旨之情事，則其代位許光國以原審起訴狀繕本之送達為終止被上訴人與許光國間信託契約之意思表示，自非有據，即難認有何效力；是以被上訴人進而主張被上訴人違背信託任務，將系爭土地（應有部分）設定抵押貸款並出賣予訴外人營山公司，對許光國負有債務不履行之損害賠償責任云云，自屬無可採信。至上訴人另主張被上訴人對許光國有侵權行為情事乙節（參見本院卷第四九頁），並未能舉出具體之實證，徒以假設性之推論而為主張，並無可取。顯見原審共同被告許光國對被上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權及出賣之行為，並無何損害賠償請求權可得主張或行使。至被上訴人就上開信託讓與擔保之土地出賣取償後有無餘額，係屬另一問題，並非上訴人在本件請求之範圍，自無再詳論並計算被上訴人與許光國間債務確實金額之餘地，則兩造關於被上訴人與許光國間債務金額之主張與抗辯，即無再予審究之必要，併此敘明。
（七）又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；固為000年0月0日生效施行前民法第二百四十二條前段所明定；惟〔債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。〕（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）；查原審共同被告許光國對被上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權及出賣之行為，既無何損害賠償請求權可得主張或行使，則上訴人縱對許光國有得行使之權利，亦無可資代位許光國行使之權利存在，是以上訴人援引民法第二百四十二條前段規定，主張代位許光國行使對被上訴人之損害賠償請求權，自非有據。
五、綜上所述，原審共同被告許光國對被上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權及出賣之行為，既無何損害賠償請求權可得主張或行使，則上訴人對許光國縱有得行使之權利，亦無可資代位許光國行使之權利存在，是以上訴人援引民法第二百四十二條前段規定，主張代位許光國行使對被上訴人之損害賠償請求權，求為命被上訴人應給付原審共同被告許光國損害賠償額中之一百七十八萬零一百五十五元及自原審八十四年七月十三日準備書狀繕本送達翌日（即八十四年七月十四日）起，按年息百分之五計算之遲延利息，並由上訴人代為受領，洵非正當，要難准許；原審因而駁回上訴人對被上訴人部分之請求，雖所持理由有所不同，然其結果則無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原審關於被上訴人部分之判決為不當，而聲明廢棄，要難認為有理由，應予駁回。又上訴人對被上訴人之請求既無理由，則其在本院所為之假執行聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國八十九年十一月三十日~B法院書記官李淑華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。