裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第218號刑事判決
裁判日期：民國93年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(二)字第二一八號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 洪條根
周君強上訴人乙○○即被告選任辯護人 莊進祥 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二三八六號中華民國九十二年七月一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九七、一六八九、四六二四號、九十一年度偵緝字第五七九號），提起上訴，判決後，經最高法院二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○販賣第一級毒品及其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年。扣案均殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各壹個，均沒收銷燬之。因共同犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（不含ＳＩＭ晶片卡）沒收。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年。扣案均殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各壹個，均沒收銷燬之。因共同犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（不含ＳＩＭ晶片卡）沒收。
事實
一、緣甲○○、乙○○及 陳居裕 （陳居裕部分另案起訴）係在臺灣屏東戒治所接受強制戒治時認識之朋友，三人先後因停止戒治出所後，甲○○除自己在高雄縣○○鎮○○路○○號住處外，另委託乙○○代為尋找租屋處所，而自民國九十年十一月十八日起以每月租金新臺幣（下同）一萬二千元承租高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋，供販賣毒品及躲避追查之用。乙○○則自九十年十二月間至九十一年一月間於甲○○上開租屋處所二樓借住約二週。嗣甲○○及乙○○竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十年十二月間某日起至九十一年一月間某日止，先後三次由陳居裕與甲○○相互間以不詳號碼之電話；或由陳居裕以0000000000號行動電話與甲○○以不知情之案外人 吳文惠 名義申請供己使用之0000000000號行動電話聯絡交易毒品海洛因之數量、金額及交易地點後，其中二次由乙○○依甲○○之指示，將陳居裕帶往甲○○上開租屋處所，再由甲○○與陳居裕二人進行第一級毒品海洛因之交易；其餘一次則由乙○○攜帶第一級毒品海洛因至甲○○指定之地點交予陳居裕，而以此方式連續販賣第一級毒品海洛因予陳居裕，前後共計三次；其中前二次，每次均以一萬元之代價購買各一包，每包約重一錢（合三點七五公克）；第三次則以四萬五千元之價格購買一包約半兩重（合十八點七五公克），販賣毒品所得總額計六萬五千元。甲○○每次交易完成後，則免費提供第一級毒品海洛因予乙○○施用（甲○○轉讓第一級毒品部分已經本院前審判決確定）。嗣於九十一年二月五日十七時許，陳居裕為警逮捕而供出毒品來源，遂配合警方於同日十八時許，再以上開0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯繫，佯稱欲再購買海洛因半台兩，甲○○仍承前揭意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，雙方於電話中原約定於高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號甲○○租屋處交易，嗣經陳居裕再以電話確認後，甲○○將交易地點更改至嘉新西路橋下。待甲○○由上開租屋處所步行前往嘉新西路橋下途中，旋即於同日下午八時許為當場埋伏之警員逮捕，並自其身上扣得所有並供販賣毒品聯絡所用之行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ晶片卡）。經警員再至上開租屋處所內追捕乙○○，並於租屋處所一樓客廳電視櫃內查獲均殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序部分：
一、共同被告乙○○於警詢時之陳述，屬審判外之陳述，嗣經被告甲○○於本院準備程序時聲請詰問共同被告乙○○，惟共同被告乙○○於審理時，依刑事訴訟法第一百八十一條及第一百八十三條第一項之規定，具結以代釋明拒絕證言，因不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之例外規定，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，共同被告乙○○警詢時之陳述，對被告甲○○而言不具證據能力。
二、證人陳居裕於警詢時之陳述，亦屬審判外之陳述，嗣經原審依職權傳喚陳居裕，經核證人陳居裕於警詢時之陳述與原審之證述已有不符，再經被告甲○○於本院準備程序時聲請詰問證人陳居裕，惟證人陳居裕經本院傳拘均未到庭，佐以證人陳居裕之警詢筆錄經勘驗結果認為，錄音過程未聽到電腦打字的聲音，明顯非為當場依被告陳述而為打字記載，並非同步錄音製作之筆錄，而是製作完筆錄後，再由被告依筆錄之內容陳述錄音等情，有勘驗筆錄在卷為憑（九十一年偵字第三五七九號偵查卷第一一九頁），是陳居裕之警詢筆錄未具有較可信之特別情況，並不符刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定，故該警詢筆錄對被告甲○○而言，亦不具有證據能力。
三、被告乙○○於偵查中辯稱在被告甲○○租屋處頂樓時曾遭警以槍毆打頭部而主張刑求抗辯云云。經查：被告乙○○於偵查中坦承在製作警訊筆錄前，警方即已將其送至醫院治療，且係其企圖從頂樓逃跑始被警察毆傷等語（偵查卷第九三頁反面），足見被告乙○○之頭部傷勢係於為警逮捕之過程中所造成，且距警詢時已相隔約三小時，是其既已坦承於警詢過程並無其他遭警刑求之情狀，而同案查獲之被告甲○○與陳居裕亦均無遭刑求或證稱製作警訊筆錄時目擊被告乙○○遭刑求等情，足認被告乙○○於偵查中之刑求抗辯尚難採信。
四、被告甲○○於本院準備程序聲請傳喚證人 陳永士 ，因證人陳永士於偵查、原審及本院前審、更一審時均已傳喚，甚且於本院更一審審理時是依刑事訴訟法第一百六十六條規定進行詰問，是依刑事訴訟法第一百九十六條、第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無再予傳喚調查之必要。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：我沒有與陳居裕聯絡過。九十一年一月間，陳居裕一再以0000000000號行動電話與我使用之0000000000號行動電話聯絡， 約伊 出去要談事情，均被我回絕。案發當天，陳居裕又連續打了五、六通，電話中只說有重要事情，要我外出談事情，我無可奈何才答應外出，惟人一到嘉新西路橋下就被警逮捕，當天並沒有查到任何毒品，扣案之研磨器、分裝匙、分裝杯均都是乙○○所有云云。被告乙○○則辯稱：我只帶陳居裕前往被告甲○○之租屋處所一次，我不知道陳居裕找甲○○要做什麼，我也沒有受甲○○指示交付海洛因給陳居裕云云。
二、經查：㈠警方於九十一年二月五日查獲被告甲○○之過程，係先查獲陳居裕吸食海洛因毒
品並供出來源後，由陳居裕以行動電話向被告甲○○佯稱欲購買半兩海洛因，再由警員前往被告甲○○之戶籍地、租屋處及嘉新西路橋下勘查地形，被告甲○○先約在租屋處交易，待陳居裕打電話詢問是否已準備妥當時，再臨時變更交易地點為嘉新西路橋下，並由租屋處開門出來，待警員開車載陳居裕至被告甲○○身旁時，始察覺有異轉身逃跑而為警當場逮捕，並在其身上扣得0000000000號行動電話一支，及租屋處一樓客廳電視櫃內查獲殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個，於二樓浴室垃圾桶內查獲未含有毒品成分之白色粉末一包（淨重十二點七一公克）等情，業據證人陳居裕及警員陳永士、王俊慶於偵查及原審調查時（九十一年度偵字第三五九七號卷第三五頁、原審卷第一０二、一四四頁），以及陳永士於本院更一審審理中證述明確（本院更一審卷第一五０頁），復有陳居裕所有0000000000號行動電話之當日通聯紀錄及警員陳永士製作之職務報告各一份（前述偵查卷第四六、六一頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年四月八日檢驗報告二紙、法務部調查局九十一年四月四日調科壹字第二二００一三一四九號鑑定通知書（原審卷第三三０至三三二頁）、證人陳居裕前案紀錄表附卷可稽。衡情上開警員及陳居裕與被告甲○○均素無冤仇，顯無甘冒偽證刑責之風險設詞構陷之動機，且其等前開證詞互核一致，並與客觀事證相符，自堪採信。是被告甲○○於九十一年二月五日確曾應允賣予陳居裕第一級毒品海洛因半台兩，僅因為警逮捕而販賣未遂等情，足堪認定。
㈡據被告乙○○於偵查時供述：我剛出獄時曾幫甲○○送毒品給陳居裕，也曾帶陳
居裕到甲○○之住處等語（同上偵查卷第九二頁反面、第九三頁）；於原審則先後供稱：因陳居裕表示不知道被告甲○○的租屋處，故其曾帶陳居裕去過一次（原審卷第九三頁）；曾帶陳居裕去被告甲○○租屋處及住處各一次，並曾幫被告甲○○轉交毒品予陳居裕一次（見原審卷第九五、二五七頁）；我曾帶陳居裕至被告甲○○租屋處一、二次，有一次將毒品送到高雄給陳居裕等語（原審卷第二七八頁）；我曾帶陳居裕去成功路租賃處與被告甲○○見面共二次（原審卷第三一二頁）各語，雖其就關於曾帶陳居裕至甲○○租賃處所之次數或何處所之供述，前後雖略有不符，然綜觀被告乙○○前後供述，其對於曾帶陳居裕前往被告甲○○租屋處及曾為被告甲○○轉交毒品予陳居裕一次等情則始終一致。證諸證人陳居裕於偵訊時證稱：乙○○曾帶我去○○○鎮○○路○○○巷○○號二次（同上偵查卷第九九頁）；於原審調查時證稱：我於九十年十一月至九十一年一月十八日間，曾向被告甲○○購買約十餘次，數量不等；一開始是一萬元購買一錢，最後幾次是四萬五千元購買半兩；剛開始不知道被告甲○○之租屋處，故先以0000000000的行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，至岡山空軍機校或嘉新西路橋下後，再由被告乙○○帶其前往被告甲○○之所在地；被告乙○○於九十一年十一、十二月間曾幫甲○○送毒品給我，次數不到五次；我與被告乙○○不熟，所以沒有拿錢給被告乙○○，我都是與被告甲○○見面後才結算被告乙○○交付毒品的金額等語（見原審卷第一０一至一０四頁），雖證人陳居裕對於伊向被告甲○○購買海洛因之次數、金額雖不具體明確，然就有關陳居裕確曾事先以電話與被告甲○○聯絡購買毒品事宜，再由被告乙○○帶其前往甲○○之所在地交易，或由被告乙○○代甲○○交付毒品給陳居裕等情，則供述明確。是綜據上開被告乙○○及證人陳居裕之供述內容，其二人就被告乙○○曾帶陳居裕至上開甲○○之租賃處所二次部分之供述經核相符。又被告乙○○自始即坦承曾代甲○○交付毒品給陳居裕一次，參照證人陳居裕亦供述被告乙○○確曾代被告甲○○交付毒品等情，被告乙○○此部分供述亦已足認定與事實相符。又被告甲○○於每次毒品交易完成後，均會無償提供毒品供被告乙○○施用乙情，亦經被告乙○○於原審供述明確（原審卷第一二七頁），被告甲○○於原審亦曾為相同之供述（原審卷第一二三頁）。被告乙○○於警詢時曾供述每次替甲○○販賣毒品後，都會給我一千五百元至二千元不等之語，惟此情已經被告乙○○於原審中否認，且被告甲○○亦否認上情，故本院不為如是之認定。至陳居裕與被告甲○○交易毒品時之聯絡方式，因陳居裕所有之0000000000的行動電話，係自九十年十二月二十日起始以 蔣朝生 名義申請使用，另被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，則係自九十一年一月九日起才以 陳文惠 名義申請使用，此有和信電訊股份有限公司函二份附卷可參（同上偵查卷第一三一頁、原審卷第七七頁），陳居裕與被告甲○○於九十一年一月九日以前之聯絡方式，並非以上開二支電話聯絡甚明。又邇來政府查緝毒品非法施用、轉讓或販賣執法甚嚴，是從事毒品交易者，莫不以隱密之方式為之，以避免查緝之危險，此乃公眾週知之事，佐以被告乙○○於原審供述陳居裕事先與甲○○聯絡之語（原審卷第三一七頁），及證人吳文惠於偵訊時亦證述：甲○○說欠和信錢沒辦法申請，所以用我名義申請門號之語（同上偵查卷第一四五頁），再參酌被告甲○○為警逮捕該次交易，證人陳居裕亦是事先以行動電話與被告甲○○聯絡毒品交易事宜等情，已論述如前（見理由二㈠），，足徵被告於使用上開以證人吳文惠名義申請之行動電話門號前，亦曾使用過其他門號之行動電話甚明。是證人陳居裕除以上開已查明之行動電話與被告甲○○聯絡毒品交易之事外，其餘時間陳居裕向被告甲○○購買毒品之交易模式，衡情亦應是以不詳號碼之電話先行聯絡，足堪認定。綜上論述，被告乙○○曾為被告甲○○轉交海洛因毒品予陳居裕一次，曾帶陳居裕前往被告甲○○之所在地交易海洛因二次，及被告甲○○於每次毒品交易完成後，均會無償提供毒品供被告乙○○施用等情，至堪認定。
㈢被告甲○○除高雄縣○○鎮○○路○○○號之住處外，另於九十年十一月十八日
起，以每月一萬二千元之代價承租上開租屋處，有租賃契約及公證書在卷可證（左營分局警卷第五一至五三頁），被告甲○○雖辯稱租賃該屋之目的係為練氣功使用，每二日至三日去一次，二樓部分則借予被告乙○○使用云云，然如僅係為二日至三日練一次氣功使用，是否有以每月一萬二千元之代價承租房屋後，反將二樓部分借予他人住宿之可能，此部分辯詞是否可信，已有可疑。而依警製之查獲物品平面圖（同上偵查卷第一二七頁），扣案之研磨器、分裝杯及分裝匙係在被告甲○○租屋處一樓客廳電視櫃內查獲，另在二樓浴室內查獲成分不詳之白色粉末一包，而上開研磨器、分裝匙及分裝杯經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，有前揭鑑定報告可稽。雖被告甲○○辯稱上開扣案物品均為被告乙○○使用之物品，其中研磨器為被告乙○○向證人 梁季康 所借用云云。惟被告乙○○曾於九十年十二月至九十一年一月間借住該租屋處二樓約二週，於九十一年二月五日經警查獲前業已搬出該處等情，為被告甲○○自承在卷，而被告乙○○亦染有施用毒品惡習，並於九十一年一月十一日十時許經警查獲持有第一級毒品海洛因五六點三四公克、第二級毒品安非他命三五點三公克、電子磅秤一台及夾鏈袋一百五十七個等情，亦有扣押物品清單影本一紙附卷可稽（同上偵查卷第一二五頁）。衡情，如上開扣案物品確係被告乙○○所使用，且研磨器係向他人所借，其又持有前開數量頗鉅之毒品，理應於搬離被告甲○○之租屋處時一併帶走，甚且應與前開毒品同置一處方符常情，乃被告乙○○竟將之遺留於非被告甲○○應允借住範圍之租屋處一樓客廳，已與常理有違。而租屋處二樓衣櫃內放置之衣物，依其尺寸大小及服裝風格較具江湖味道等情狀綜合判斷，應係被告甲○○所有，且據鄰居表示九十一年二月五日當晚，被告甲○○之妻即將屋內衣物打包回家等情，亦據證人即警員陳永士證述在卷（偵查卷第一四九頁反面、原審卷第一四五頁），自堪認被告乙○○搬離該處後，被告甲○○隨即接管使用全棟房屋，是其於警、偵訊時辯稱全然不知屋內有該等扣案物品，嗣又於原審調查時改稱不知研磨器之用途，原本放置於一樓電視機旁，後來才改放酒櫃內，亦不知垃圾桶內白色粉末為何物云云（原審卷第二五六頁），顯不足採信。則上開扣案物品確為被告甲○○使用之物，且租屋處應係供販賣毒品並躲避追查之用等情，均堪認定。另佐以一般吸毒者並無使用研磨器之必要，益徵被告甲○○確有以該研磨器研磨毒品以供販賣之犯行無訛。至證人梁季康雖於原審及本院審理到庭證稱曾將研磨器借予被告乙○○，嗣後至被告甲○○經營洗衣店之住處吃火鍋時遇到被告乙○○，其表示該研磨器在搬家時不慎遺失云云（原審卷第二七五頁，本院九十三年三月二十五日審理筆錄），惟與被告甲○○供稱曾在租屋處招待五、六人吃火鍋等情不符（原審卷第二八０頁），且被告乙○○雖承認曾向梁季康借得研磨器一台，惟始終堅稱未曾將該研磨器帶往被告甲○○之租屋處等語（原審卷第二七七頁），三人之證詞、供詞既有未符，自難逕以證人梁季康之證詞遽為有利於被告甲○○之認定。
㈣又被告甲○○於警、偵訊時迭稱不知0000000000號行動電話為何人所
用，然警員陳永士明確證稱該行動電話係自被告甲○○身上查獲（原審卷第一四六頁），且該門號之申請人吳文惠亦證稱其與被告甲○○係同村鄰居，因被告甲○○積欠和信公司費用而無法申請，故由其代為申請並交由被告甲○○使用，帳單寄至其家中後，再轉交被告甲○○付款等語（偵查卷第一四五頁反面），足證上開行動電話確係被告甲○○所使用，則其如非企圖狡詞隱瞞與陳居裕聯絡之事實，何需否認自己使用之行動電話？益徵該行動電話確係被告甲○○用以聯絡交易毒品之工具無訛。至被告甲○○嗣再辯稱扣押清單上所載之電話號碼誤植為0000000000號，與其行動電話之號碼不符始否認非其所有，並非有意隱瞞事實云云。惟依被告甲○○之警訊筆錄及檢察官偵訊筆錄，均訊問其：「0000000000號之行動電話是何人在使用？」、「何人所有？」（見左營分局警卷第五頁及三五九七號偵查卷第一○四頁），而與0000000000號無涉；且該誤植之號碼僅記載於扣押物品目錄表內，其與被告甲○○所使用之行動電話號碼僅有一碼不符，而本案亦僅扣得一支行動電話，依被告甲○○之年齡、智識，顯可輕易得知偵辦人員訊問者即為其所使用之行動電話，竟仍全然否認之，並遲至原審九十二年六月六日調查期日始首度提出此等抗辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤據證人陳永士於本院前審詰問時證述：「（你們有無在甲○○身上查獲毒品？）
沒有，我們有對甲○○的小腿、身上搜身，但沒有搜出毒品」（本院前審卷第一七八頁），於本院更一審證述：「...當場有搜身，因為當時甲○○穿緊身牛仔褲，我們搜身的時候會搜索到小腿...被告被逮捕後均在警方之監控範圍內，不可能擅自行動，或是任何舉動」（本院更一審卷第一五一頁）諸語，另於被告甲○○上開租屋處亦僅查扣均殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個，及未含有毒品成分之白色粉末一包，已如前述，足徵被告甲○○辯稱：於九十一年二月五日經警查獲時，警員未在其身上或租屋處查扣任何毒品之語，並非子虛。雖證人陳居裕於原審證稱：「查獲當天，我們在地檢署法警室我聽甲○○說他把毒品綁在小腿上沒有被警察查獲，所以後來他趁警方敲門進他的租屋處要抓乙○○時丟掉的」（原審卷第一０三頁）；惟其嗣後於原審又證述：「我和甲○○被抓到警車上，當初只有一位警察戒護站在車外，其他的警察是進去租屋處抓被告乙○○，被告甲○○趁當時只剩我們二人時告訴我的。另外在左營分局我和甲○○二人都銬在牆上，在那時候也有告訴我一次」等語（原審卷第一四三
頁），經核證人陳居裕就被告甲○○究係在何處告知上開情節之證詞前後並不相符，顯有瑕疵，是否可信，已令人起疑。另卷附警員陳永士製作之職務報告中填載「...因當時橋下昏暗無法確定 李嫌 是否有拋棄毒品或湮滅情事，加上當地地形係陸橋下之垃圾場，若遭隨手拋棄十九公克之海洛因，研判仍可輕易達到湮滅證物之目的...」諸情，及證述「當時甲○○穿緊身牛仔褲，我們搜身的時候會搜索到小腿，但是也可能疏忽而沒有發現小腿有毒品」之語（本院更一審卷第一五一頁）。然查警員陳永士為當時查獲逮捕被告甲○○之執法警員中之一員，且是依證人陳居裕之供述，始由陳居裕佯稱向被告甲○○購買毒品之虛詞，將被告甲○○誘出逮捕，衡情查獲員警理當對被告甲○○身體進行嚴密之搜索，絕無輕率而為之理，此從事後警員又至被告甲○○租屋處進行搜索，並搜出如上之物品等情可為佐憑。是證人陳永士上揭言詞及書面之陳述，應是於本案審理中，警員陳永士得知被告甲○○做如上之抗辯，所為個人推測之詞，實難採為不利於被告之證據。又證人陳居裕所為前揭有瑕疵之證詞，經查亦無其他事證足為佐證，亦不足採。綜此論述，既無證據可為證明被告甲○○有於遭逮捕之際趁隙將毒品拋棄之情，被告所辯上情即非無據。惟縱係如此，因本案被告甲○○既已於行動電話中與陳居裕議定買賣海洛因之數量、金額及交易地點，被告此舉已屬著手實行販賣海洛因之構成要件行為，雖未及實際交易，即為警查獲，亦僅是販賣毒品犯行既遂、未遂之別。縱事後並未查扣該包海洛因，亦與是否成立該罪無涉，故亦難僅因上情即為有利於被告之認定。
㈥雖證人陳居裕於偵查中改稱毒品購買來源並非被告甲○○、乙○○，而係綽號「
阿占 」之人，然證人陳居裕於九十一年五月二十八日偵訊前，適於候訊室巧遇被告甲○○應訊完畢，經被告甲○○告以「待會兒開庭你要好好講話」等語，有該署錄影帶翻拍照片一組、監視錄影帶分隔畫面圖片檔磁片一只（內含圖片十二禎）附卷可證，並據證人陳居裕證述明確（原審卷第一０二頁），參以陳居裕於偵查中對於「阿占」之人聯絡方式完全無法提供，並稱：「我與甲○○在戒治所打架過，所以乙○○帶我去找甲○○打架。（問：你在警訊中也有說你撥打0000000000電話和甲○○連絡？）不是，電話是乙○○說的，而且也都是乙○○代為連絡甲○○」云云，惟就陳居裕所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄觀之（偵查卷第四十、四三、四四、四六頁），該門號分別於九十一年一月十七日、一月二十八日、一月二十九日、一月三十日、二月五日，與被告甲○○使用之0000000000號行動電話均有聯繫，是其上開偵查中之證詞，顯與常理及客觀事證有違，應係在被告甲○○授意下臨訟杜撰之詞，殊無足採；而被告甲○○要求陳居裕虛偽陳述之行為，適足以證明其有隱瞞事實之意圖，則其確有販賣海洛因之犯行，已甚灼然。
㈦被告乙○○於原審及本院前審均已自承曾帶陳居裕前往被告甲○○之租屋處，且
曾為被告甲○○轉交毒品予陳居裕，已如前述，是以被告乙○○於本院審理時辯稱僅曾帶陳居裕至上開租賃處所一次及未曾交付毒品給陳居裕云云，已與首揭論述不符。另被告乙○○於原審曾供述：是朋友毒癮發作，我幫甲○○送過；甲○○只對我說把這些東西拿給陳居裕止癮等語（原審卷第一二七、二七九頁），參諸證人陳居裕證稱被告乙○○曾向其表示被告甲○○已出所，若有需要可以找被告甲○○，其才知道被告甲○○在販賣毒品等語（原審卷第一０四頁），佐以被告乙○○曾與被告甲○○同住約二週之事實，則被告乙○○對陳居裕前往被告甲○○租賃處所購買毒品海洛因，及其係轉交海洛因予陳居裕等事實，自難諉為不知。是其一再辯稱事前不知陳居裕是去向甲○○購買海洛因及其所交付之物係海洛因云云，顯難採信。被告乙○○既知被告甲○○係從事販賣海洛因之事，竟代為引領購買毒品之人陳居裕至交易處所或交付毒品予陳居裕等工作，足見被告乙○○與甲○○就前揭三次販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，確有犯意之聯絡及行為之分擔，亦堪認定。
㈧查販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，本案被告甲○○
及乙○○係共同販賣第一級毒品海洛因，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？自堪信被告甲○○取得海洛因再轉賣陳居裕時，其取得價格必較賣出低廉或賣出之數量、純度有所減少。從而，被告甲○○及乙○○確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖甚明。至被告於前揭毒品交易中所得之金額，據證人陳居裕於原審證稱：一開始係以一萬元購買一錢，最後幾次則係以四萬五千元購買半兩等語（原審卷第一０一頁），雖陳居裕就每次購買毒品之價金多寡，陳述並不明確，但綜前論述，既已足認定陳居裕向被告甲○○、乙○○購買毒品之次數為三次，參酌陳居裕前揭有關價金之陳述，作最有利於被告之認定，即毒品交易金額最後一次係四萬五千元，其餘二次則均為一萬元。逾此金額之部分，尚乏積極證據可資審認，自難逕為不利於被告等之認定。從而，本案之三次毒品交易既遂之金額總計為六萬五千元（計算方式：一萬元＋一萬元＋四萬五千元）。
㈨綜上所述，被告二人所辯上情均不足採，本案事證明確，被告二人共同連續販賣第一級毒品海洛因予陳居裕三次犯行，堪以認定。
三、核被告甲○○販賣毒品三次既遂及一次未遂之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（指為警查獲之該次犯行）。被告乙○○所為，亦係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又被告二人就上開三次販賣第一級毒品既遂犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後四次犯行（包含三次販賣既遂及最後一次為警查獲販賣未遂）；被告乙○○就前揭三次販賣第一級毒品既遂之犯行，均時間緊接，手法相似，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，各論以販賣第一級毒品既遂罪一罪。又被告等所犯本件販賣第一級毒品罪，屬最輕法定本刑為無期徒刑以上之罪，惟考量其等販賣毒品之次數、數量及金額均非大盤所可比擬，應屬販賣毒品之下游，情輕法重，其等之行為顯有可憫恕之處，本院認如處以最輕之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，均酌予減輕其刑。公訴人漏引毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決對於被告等販賣第一級毒品所得金額未於事實欄詳為記載認定，顯有疏漏。㈡被告甲○○最後一次販賣第一級毒品未遂犯行，被告乙○○並未參與，已如前述，原審亦論以共同正犯，容有未恰。㈢扣案之被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話除ＳＩＭ晶片卡外，係屬被告所有並供販毒聯絡所用之物，應併予宣告沒收，原審未諭知沒收，亦有未當（詳如後述）。㈣按數罪併罰之案件應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，不得先各宣告主刑後，於定其執行刑時始另行宣告沒收。（最高法院五十三年度台上字第一三八二號判例可資參考）本件原審判決認被告甲○○涉犯連續販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，認被告乙○○涉犯連續販賣第一級毒品罪及連續轉讓第二級毒品罪，乃先宣告各罪之主刑並定其應執行刑後始另行宣告沒收，同有未洽。被告甲○○、乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第一級毒品，均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○、乙○○販賣第一級毒品部分及其定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均有前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，雖均未構成累犯，仍堪認其等素行不良，竟不思警惕，非法販賣毒品，危害他人身心健康甚鉅，且犯罪後猶飾詞卸責，態度不佳，惟念其等販賣次數及數量均非頻繁，被告乙○○僅是單純為帶領購毒者至交易地點或交付毒品之工作，非實際販毒營利之人等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。再依其等販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告甲○○褫奪公權五年，被告乙○○褫奪公權三年。扣案殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙、分裝杯各一個，與海洛因無法析離而視同毒品，應依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。又被告等共同販賣海洛因所得之財物六萬五千元，均應依同條例第十九條第一項之規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其等財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話一支，因被告甲○○僅是委託吳文惠申請該門號（指ＳＩＭ晶片卡），供被告搭配行動電話使用，已如前述，衡情扣案之行動電話（不含ＳＩＭ晶片卡）應是被告甲○○出資購買無疑，且係供販賣毒品聯絡所用之物，亦應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至該ＳＩＭ晶片卡既是案外人吳文惠所申請之物，自非被告甲○○所有，故不併為沒收之宣告。另查扣未含毒品成分之白色粉末一包（淨重十二點七一公克），並非毒品，且無法證明係被告等供犯罪所用之物；又同時查扣之子彈及彈殼部分與本案無關，爰均不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以被告甲○○分別販賣海洛因予陳居裕約五次及乙○○二次，被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云，並以證人陳居裕之證詞及被告乙○○之供詞為主要依據。然查：㈠證人陳居裕於警詢固陳稱：經由被告乙○○轉送而向被告甲○○購買海洛因之次數約五次云云。，惟被告乙○○及陳居裕之警詢筆錄，對被告甲○○而言並未具有證據能力，已如前述，參酌陳居裕警詢另陳述伊自九十年十二月至九十一年一月十八日期間，每隔十五日至二十日即向被告甲○○購買一次云云，而上開期間僅約五十日，如以十五日至二十日之頻率計算，顯然不及五次，是其陳述亦有瑕疵。況證人陳居裕於原審已改稱被告乙○○轉送之次數不及五次（原審卷第一０四頁），是被告甲○○販賣海洛因予陳居裕之犯行逾越前述經論罪科刑之三次部分（指既遂部分），尚查無其他積極證據以資佐證，既無積極證據可以證明，自應為有利於被告甲○○之認定。㈡又被告乙○○固曾於偵查中指訴曾向被告甲○○購買海洛因二次（九十一年度偵字第一六八九號偵查卷第四三頁反面）；惟於原審已供稱未曾向被告甲○○購買任何毒品，其都是向綽號「黑輪」之人購買（原審卷第九五、二五九頁）；嗣又改稱曾向被告甲○○購買安非他命二次，但未買過海洛因，係向綽號「黑輪」之人買海洛因云云，其前後供述明顯不符，自有瑕疵。而除被告乙○○之前揭指訴外，亦查無任何客觀事證足以證明被告甲○○確有販賣海洛因予被告乙○○二次之犯行，亦難僅憑被告乙○○前揭顯有前後不一之瑕疵供詞，遽為不利於被告甲○○之認定。㈢綜上所述，公訴人所指前揭犯罪事實，尚乏積極證據足資證明，是不能證明被告甲○○此部分犯罪，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與前述論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
六、被告甲○○被訴轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分；被告乙○○被訴轉讓第二級毒品罪部分，均已經本院前審判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉珠中華民國九十三年十一月十八日如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。