臺灣高雄地方法院91年度訴字第2386號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2386號刑事判決

裁判日期：民國92年07月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二三八六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沈志純律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三五九七號、九十一年度偵緝字第五七九號、九十一年度偵字第一六八九號、九十一年度偵字第四六二四號），本院判決如左：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案均殘留第一級毒品海洛因而無法析離之研磨器、分裝匙及分裝杯各壹個，均沒收銷燬之。又犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權參年。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑玖年，褫奪公權參年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（淨重伍陸點參肆公克，包裝重參點捌肆公克）、第二級毒品安非他命肆包（驗前毛重參伍點參公克，驗後毛重參伍點貳公克）、均殘留第一級毒品海洛因而無法析離之研磨器、分裝匙及分裝杯各壹個、電子磅秤壹台、夾鏈袋伍個、注射針筒參支及殘留第二級毒品安非他命而無法析離之吸食器壹組，均沒收銷燬之。又犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○、乙○○及己○○（己○○之部分另行起訴）係在臺灣屏東戒治所接受強制戒治時認識之朋友，三人先後戒治完畢出所後，甲○○除自己位於高雄縣○○鎮○○路○○○號之住處外，另委託乙○○代為尋找租屋處，而自民國九十年十一月十八日起以每月新臺幣（下同）一萬二千元之代價承租高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋（下稱租屋處），以供販賣毒品並躲避追查之用，乙○○則除高雄縣岡山鎮正氣新村一號住處外，亦於九十年十二月至九十一年一月間借住於甲○○上開租屋處二樓約二週。甲○○及乙○○即意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十年十二月間某日起至九十一年一月十八日止，每隔十五日至二十日即由己○○以自己所有0000000000號行動電話與甲○○以不知情之案外人 吳文惠 名義申請供己使用之0000000000號行動電話或其他不詳方式聯絡，依甲○○指定之時地，由乙○○或其他姓名年籍不詳之青年人將己○○帶往甲○○租屋處，或由乙○○攜帶第一級毒品海洛因至甲○○指定之地點交予己○○之方式，連續販賣第一級毒品海洛因予己○○三次，甲○○則以免費轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用一次作為代價。於九十一年二月五日十七時許，己○○為警逮捕而供出毒品來源，遂配合警方於同日十八時許以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯繫，約定於租屋處再度交易海洛因半兩，嗣再更改至嘉新西路橋下交易，待甲○○步出租屋處後，旋即於同日二十時許為當場埋伏之警員逮捕，並自其身上扣得0000000000號行動電話一支，嗣警員再至租屋處內追捕乙○○，並於租屋處一樓客廳電視櫃內查獲殘留第一級毒品海洛因而無法析離之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個，於二樓浴室垃圾桶內查獲成分不詳之白色粉末一包淨重十二點七一公克，及二樓房間內查獲不具殺傷力之子彈及彈殼（違反槍砲彈藥刀械管制條例之部分另案偵辦）。
二、乙○○與丁○○（另案偵辦）亦為臺灣屏東戒治所接受強制戒治時認識之朋友，二人出所後仍有往來。九十年十月至十一月間，乙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於丁○○至其高雄縣岡山鎮正氣新村一號住處聊天作樂時，以免費提供共同吸食或任由丁○○吸食剩餘毒品之方式，連續轉讓第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年一月十一日十時許，經高雄港務警察局持搜索票於上開住處查獲乙○○所有之第一級毒品海洛因四包（淨重五六點三四公克，包裝重三點八四公克）、第二級毒品安非他命四包（驗前毛重三五點三公克，驗後毛重三五點二公克）、均殘留第一級毒品海洛因而無法析離之電子磅秤一台、夾鏈袋五個、注射針筒三支、殘留第二級毒品安非他命而無法析離之吸食器一組、供吸食毒品使用而無毒品陽性反應之四號夾鏈袋八十個及夾鏈袋七十二個（此部分之一百五十二個夾鏈袋已另案沒收）。嗣另於同年四月二十八日二時五分許在高雄市○○區○○路○○○巷與自立路口查獲乙○○持有第一級毒品海洛因四包（淨重一六點五七公克，包裝重一點四六公克）與第二級毒品安非他命一包（驗前毛重一點零一公克，驗後毛重零點九公克）（此部分持有毒品犯行業經檢察官移送本院九十一年度訴字第八三九號併辦）。
三、案經高雄市政府警察局左營分局及高雄港務警察局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、論罪科刑部分：
一、犯罪事實一之部分：㈠訊據被告甲○○及乙○○均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，被
告甲○○辯稱其並未販賣毒品予己○○，上開租屋處為其練氣功之處所，該屋二樓曾借予被告乙○○使用約二週，扣案之研磨器、分裝匙、分裝杯及成分不詳之白色粉末一包應係乙○○所有，其亦未曾免費提供被告乙○○吸食毒品，只是買海洛因回來一起施用云云；被告乙○○辯稱其雖曾帶己○○前往被告甲○○之租屋處，並曾為被告甲○○交付毒品予己○○，惟其事前不知己○○係去向被告甲○○購買毒品及其所交付之物係毒品云云。惟查：
⒈警方於九十一年二月五日查獲被告甲○○之過程，係先查獲己○○吸食毒品並供
出來源後，由己○○以行動電話向被告甲○○佯稱欲購買半兩海洛因，再由警員前往被告甲○○之戶籍地、租屋處及嘉新西路橋下勘查地形，被告甲○○先約在租屋處交易，待己○○打電話詢問是否已準備妥當時，再臨時變更交易地點為嘉新西路橋下，並由租屋處開門出來，待警員開車載己○○至被告甲○○身旁時，始察覺有異轉身逃跑而為警當場逮捕，並在其身上扣得0000000000號行動電話一支，及租屋處一樓客廳電視櫃內查獲殘留第一級毒品海洛因而無法析離之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個，於二樓浴室垃圾桶內查獲成分不詳之白色粉末一包淨重十二點七一公克等情，業據證人己○○及警員戊○○、 王俊慶 於偵查（臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九七號卷宗第三五頁，下稱偵卷）及本院調查時（本院卷第一０二、一四四頁）證述明確，復有己○○所有0000000000號行動電話之當日通聯紀錄及警員戊○○製作之職務報告各一份（偵卷第四六、六一頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年四月八日檢驗報告二紙、法務部調查局九十一年四月四日調科壹字第二二００一三一四九號鑑定通知書（本院九十一年度訴字第八三九號卷第三十、三一、三三頁）附卷可稽。衡情，上開警員及己○○與被告甲○○均素無冤仇，顯無甘冒刑事處罰之風險設詞構陷之動機，且其等前開證詞互核一致，並與客觀事證相符，自堪採信。是被告甲○○於九十一年二月五日確曾應允賣予己○○第一級毒品海洛因半兩，僅因為警逮捕而販賣未遂等情，足堪認定。
⒉證人己○○於警訊中指稱其平時所施用之海洛因均係向被告甲○○購買，自九十
年十二月間起每隔十五日至二十日即購買一次，每次均以四萬五千元購得半兩海洛因一包，共計十餘次，交易之方式係與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，再由被告甲○○指定地點，通常約在岡山空軍機校路邊或嘉新西路橋下交易，再由被告乙○○與其他姓名年籍不詳之青年人，帶至被告甲○○之所在地交易，但被告乙○○亦曾為被告甲○○轉交海洛因而與其交易約五次，其於九十一年二月五日為警查獲之海洛因係於同年一月十八日上午十一時許，以四萬五千元向被告甲○○購買等語（高雄市政府警察局左營分局刑事案件調查卷第二、三頁）。嗣再於本院調查時證稱其於九十年十二月至九十一年一月十八日間，曾向被告甲○○購買約十餘次，數量不等，起初係以一萬元購買一錢，最後幾次則係四萬五千元購買半兩，剛開始其不知道被告甲○○之租屋處，故先以0000000000的行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，至岡山空軍機校或嘉新西路橋下後，再由被告乙○○或一個小弟帶其前往被告甲○○之所在地，地點約有三處，分別是嘉新西路橋下、空軍基地及被告甲○○的老家。約於九十年十一、二月時，被告乙○○亦曾代為轉交毒品，但次數不及五次。其與被告乙○○不熟，故未將錢交予被告乙○○，均係與被告甲○○見面後才結算被告乙○○交付毒品的金額等語（本院卷第一０一至一０四頁）。互核證人己○○之上開證述情節，雖就向被告甲○○購買海洛因之次數、金額前後不符，然其稱被告乙○○與其他不詳姓名之青年人曾帶其前往甲○○之所在地交易，且被告乙○○亦曾替被告甲○○轉交海洛因各一次等情則前後一致。
⒊參諸被告乙○○於警訊時供稱曾帶己○○前往被告甲○○租賃處交易海洛因毒品
一次（高雄市政府警察局左營分局刑事案件調查卷第十一頁），於本院調查時先供稱因己○○表示不知道被告甲○○的租屋處，故其曾帶己○○去過一次（本院卷第九三頁），後又稱曾帶己○○去被告甲○○租屋處及住處各一次，並曾幫被告甲○○轉交毒品予己○○一次（本院卷第九五、二五七頁），再稱曾帶己○○至被告甲○○租屋處一、二次，有一次將毒品送到高雄給己○○等語（本院卷第二七八頁），雖其前後供述情節略有不符，惟就曾帶己○○前往被告甲○○租屋處及曾為被告甲○○轉交毒品予己○○各一次等情，則始終一致。而被告乙○○另供稱有一對男女幫被告甲○○運送、販賣毒品，男的約二十餘歲，女的則未滿二十歲等語（偵卷第九二頁反面、本院卷第九二頁），亦核與證人己○○證稱曾有不詳姓名之青年人帶其前往被告甲○○之所在地交易海洛因等語，及被告甲○○租屋處房東 魯玉蘭 之夫 鄧凱旋 於警訊時陳稱該屋平時都是被告甲○○及一些年輕人進出等情相符（高雄市政府警察局左營分局刑事案件調查卷第十二頁反面）。
⒋綜合上開被告乙○○、證人己○○及鄧凱旋之陳述內容，佐以己○○指稱每次均
購買海洛因半兩等語，與協助警方向被告甲○○佯稱欲購買海洛因時之數量相符，而半兩海洛因之數量顯非數日內得以施用完畢，是己○○所稱自九十年十二月間起至九十一年一月十八日止，每隔十五日至二十日即向被告甲○○購買海洛因一次等情，尚與一般常理相符，則依前開期間約五十日計算，自足認證人己○○證稱被告乙○○及不詳姓名之青年人曾帶其前往被告甲○○之所在地交易海洛因各一次，且被告乙○○曾為被告甲○○轉交海洛因一次，亦即其曾向被告甲○○購買海洛因共計三次之部分尚與事實相符，堪予採信。
⒌被告甲○○除高雄縣○○鎮○○路○○○號之住處外，另於九十年十一月十八日
起，以每月一萬二千元之代價向屋主魯玉蘭承租上開租屋處，有租賃契約及公證書可證（見高雄市政府警察局左營分局刑事案件調查卷第五一至五三頁），其辯稱租賃該屋之目的係為練氣功使用，每二日至三日去一次，二樓部分則借予被告乙○○使用云云，然如僅係為二日至三日練一次氣功使用，是否有以每月一萬二千元之代價承租房屋後，反將二樓部分借予他人住宿之可能，此部分辯詞是否可信，已有可疑。而依卷附之警製查獲物品平面圖（偵卷第一二七頁），扣案之研磨器、分裝杯及分裝匙係在被告甲○○租屋處一樓客廳電視櫃內查獲，另在二樓浴室內查獲成分不詳之白色粉末一包，而上開研磨器、分裝匙及分裝杯經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，有前揭鑑定報告可稽。雖被告甲○○辯稱上開扣案物品均為被告乙○○使用之物品，其中研磨器為被告乙○○向證人丙○○所借用云云。惟被告乙○○曾於九十年十二月至九十一年一月間借住該租屋處二樓約二週，於九十一年二月五日經警查獲前業已搬出該處等情，為被告甲○○自承在卷，而被告乙○○亦染有施用毒品惡習，並於九十一年一月十一日十時許經警查獲持有第一級毒品海洛因五六點三四公克、第二級毒品安非他命三五點三公克、電子磅秤一台及夾鏈袋一百五十七個等情，亦有扣押物品清單一紙可稽（偵卷第一二五頁）。衡情，如上開扣案物品確係被告乙○○所使用，且研磨器係向他人所借，其又持有前開數量頗鉅之毒品，理應於搬離被告甲○○之租屋處時一併帶走，甚且應與前開毒品同置一處方符常情，乃被告乙○○竟將之遺留於非被告甲○○應允借住範圍之租屋處一樓客廳，已與常理有違。而租屋處二樓衣櫃內放置之衣物，依其尺寸大小及服裝風格較具江湖味道等情狀綜合判斷，應係被告甲○○所有，且據鄰居表示九十一年二月五日當晚，被告甲○○之妻即將屋內衣物打包回家等情，亦據證人即警員戊○○證述在卷（偵卷第一四九頁反面、本院卷第一四五頁），自堪認被告乙○○搬離該處後，被告甲○○隨即接管使用全棟房屋，是其於警偵訊時辯稱全然不知屋內有該等扣案物品，嗣又於本院調查時翻稱不知研磨器之用途，原本放置於一樓電視機旁，後來才改放酒櫃內，亦不知垃圾桶內白色粉末為何物云云（本院卷第二五六頁），不足採信。則上開扣案物品確為被告甲○○使用之物，且租屋處應係供販賣毒品並躲避追查之用等情，均堪認定。另佐以一般吸毒者並無使用研磨器之必要，益徵被告甲○○確有以該研磨器研磨毒品以供販賣之犯行無訛。至證人丙○○雖到院證稱曾將研磨器借予被告乙○○，嗣後至被告甲○○經營洗衣店之住處吃火鍋時遇到被告乙○○，其表示該研磨器在搬家時不慎遺失云云（本院卷第二七五頁），惟與被告甲○○供稱曾在租屋處招待五、六人吃火鍋等情不符（本院卷第二八０頁），且被告乙○○雖承認曾向丙○○借得研磨器一台，惟始終堅稱未曾將該研磨器帶往被告甲○○之租屋處等語（本院卷第二七七頁），三人之證詞、供詞既有未符，自難逕以證人丙○○之證詞遽為有利於被告甲○○之認定。
⒍再者，被告甲○○於警偵訊時迭稱不知0000000000號行動電話為何人
所用，然警員戊○○明確證稱該行動電話係自被告甲○○身上查獲（本院卷第一四六頁），且該門號之申請人吳文惠亦證稱其與被告甲○○係同村鄰居，因被告甲○○積欠和信公司費用而無法申請，故由其代為申請並交由被告甲○○使用，帳單寄至其家中後，再轉交被告甲○○付款等語（偵卷第一四五頁反面），足證上開行動電話確係被告甲○○所使用，則其如非企圖狡詞隱瞞與己○○聯絡之事實，何需否認自己使用之行動電話？益徵該行動電話確係被告甲○○用以聯絡交易毒品之工具無訛。至被告甲○○嗣再辯稱扣押清單上所載之電話號碼誤植為0000000000號，與其行動電話之號碼不符始否認非其所有，並非有意隱瞞事實云云，惟該誤植之號碼與被告甲○○所使用之行動電話號碼僅有一碼不符，且本案亦僅扣得一支行動電話，依被告甲○○之年齡、智識，顯可輕易得知偵辦人員訊問者即為其所使用之行動電話，竟仍全然否認之，並遲至本院九十二年六月六日調查期日始首度提出此等抗辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒎被告甲○○又辯稱於九十一年二月五日經警查獲時，警員未在其身上或租屋處查
扣任何毒品，顯難證明其有販賣毒品之犯行云云。惟證人己○○證稱：「查獲當天，我們在地檢署法警室我聽甲○○說他把毒品綁在小腿上沒有被警察查獲，所以後來他趁警方敲門進他的租屋處要抓乙○○時丟掉的」（本院卷第一０三頁）；嗣改稱：「我和甲○○被抓到警車上，當初只有一位警察戒護站在車外，其他的警察是進去租屋處抓被告乙○○，被告甲○○趁當時只剩我們二人時告訴我的。另外在左營分局我和甲○○二人都銬在牆上，在那時候也有告訴我一次」等語（本院卷第一四三頁），雖其就被告甲○○係在何處告知上開情節之證詞前後不一，惟就被告甲○○確有告以毒品綁在小腿上，趁警員追捕被告乙○○之際丟棄於嘉新西路橋下之事實則始終如一。另參酌警員戊○○所製作之職務報告上記載：「當時橋下昏暗，無法確定 李嫌 是否有拋棄毒品或湮滅情事，加上當地地形係陸橋下之垃圾場，若遭隨手拋棄十九公克之海洛因，研判仍可輕易達到湮滅證物之目的」等語（偵卷第六一頁），自難排除被告甲○○趁機拋棄毒品之可能。況被告甲○○既已與己○○約定買賣海洛因之數量及金額，即已著手實行販賣海洛因之犯行，至事後有無查扣該包海洛因，均與是否成立該罪無涉。是被告甲○○上開辯詞，亦無足採。
⒏雖證人己○○於偵查中翻稱毒品購買來源並非被告甲○○、乙○○，而係綽號「
阿占 」之人，然己○○於臺灣高雄地方法院檢察署九十一年五月二十八日偵訊前，適於該署候訊室巧遇被告甲○○應訊完畢，經被告甲○○告以「待會兒開庭你要好好講話」等語，有該署錄影帶翻拍照片一組、監視錄影帶分隔畫面圖片檔磁片一只（內含圖片十二禎）附卷可證，並據證人己○○證述明確（本院卷第一０二頁），參以己○○於偵查中對於「阿占」之人聯絡方式完全無法提供，並稱：「我與甲○○在戒治所打架過，所以乙○○帶我去找甲○○打架。（問：你在警訊中也有說你撥打0000000000電話和甲○○連絡？）不是，電話是乙○○說的，而且也都是乙○○代為連絡甲○○」云云，惟就己○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄觀之（偵卷第四十、四三、四四、四六頁），該號分別於九十一年一月十七日、一月二十八日、一月二十九日、一月三十日、二月五日，與被告甲○○使用之0000000000號行動電話均有聯繫，是其上開偵查中之證詞，顯與常理及客觀事證有違，應係在被告甲○○授意下臨訟杜撰之詞，要無足採。而被告甲○○要求己○○虛偽陳述之行為，適足以證明其有隱瞞事實之意圖，則其確有販賣海洛因之犯行，更形灼然。
⒐被告乙○○雖否認有與被告甲○○共同販賣毒品之犯行，然其已自承曾帶己○○
前往被告甲○○之租屋處，且曾為被告甲○○轉交毒品予己○○，已如前述，參諸證人己○○證稱被告乙○○曾向其表示被告甲○○已出所，若有需要可以找被告甲○○，其才知道被告甲○○在販賣毒品等語（本院卷第一０四頁），另佐以被告乙○○曾與被告甲○○同住約二週之事實，則被告乙○○對己○○前往被告甲○○住處購買海洛因，及其係轉交海洛因予己○○等事實，自難委為不知。是其辯稱事前不知己○○係去向甲○○購買海洛因及其所交付之物係海洛因云云，顯難採信。其與被告甲○○就販賣第一級毒品海洛因犯行確有犯意聯絡及行為分擔之事實，亦堪認定。
⒑被告乙○○雖於偵查中辯稱在被告甲○○租屋處頂樓時曾遭警以槍毆打頭部而主
張刑求抗辯云云，然衡其於偵查中亦坦承在製作警訊筆錄前，警方即已將其送至醫院治療，且係其企圖從頂樓逃跑始被警察毆傷等語（偵卷第九三頁反面），足見被告乙○○之頭部傷勢係於為警逮捕之過程中所造成，況距警訊時已隔約三小時，既其已另坦承於警訊過程並無其他遭警刑求之情狀，而同案查獲之被告甲○○與己○○亦均無遭刑求或證稱製作警訊筆錄時目擊被告乙○○遭刑求等情，足認被告乙○○於偵查中之刑求抗辯尚難採信。
⒒末查，依一般社會觀念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及
目的，本案被告甲○○及乙○○係共同販賣第一級毒品海洛因，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？自堪信被告甲○○取得海洛因再轉賣己○○時，其價格必較低廉或賣出之數量、純度有所減少。從而，被告甲○○及乙○○確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖甚明。至其等於前揭買賣行為中所得之金額，證人己○○先證稱每次均係以四萬五千元購買半兩，後又改稱一開始係以一萬元購買一錢，最後幾次則係以四萬五千元購買半兩，至九十一年二月五日為警查獲之海洛因係於同年一月十八日上午十一時許，以四萬五千元向被告甲○○購買等語，是其交易金額除最後一次係四萬五千元之部分較為明確外，其餘二次交易金額則有「四萬五千元購買半兩」及「一萬元購買一錢」之差異，自應依對被告等較有利之一萬元認定交易金額。逾此金額之部分，尚乏積極證據可資審認，自難逕為不利於被告等之認定。從而，本案之交易金額即為六萬五千元（計算方式：一萬元＋一萬元＋四萬五千元）。
⒓至被告甲○○確曾提供第一級毒品海洛因予被告乙○○施用之犯行，業據被告甲
○○於本院調查時自承：「（問：被告乙○○說你曾經拿過毒品請他吃，有何意見？）我頂多只是買回來大家一起吃。我是吸食海洛因，買回來大家一起吃的是海洛因」等語（本院卷第一二三頁）。核與被告乙○○於警偵訊及本院調查時供稱被告甲○○曾提供毒品予其免費施用等情相符。雖被告乙○○供稱被告甲○○係轉讓安非他命而非海洛因，惟審酌於被告甲○○租屋處扣得之研磨器、分裝杯及分裝匙等物均僅有海洛因陽性反應，且轉讓第一級毒品罪重於轉讓第二級毒品罪，被告甲○○當無捏造事實坦承較重犯行之理，自應以被告甲○○之供詞為可採。另佐以被告乙○○與被告甲○○共同販賣毒品，乃觸犯最輕本刑無期徒刑以上之罪，被告乙○○豈願甘冒風險無償為被告甲○○帶領己○○至其所在地或攜帶毒品予己○○？則被告甲○○免費轉讓海洛因予被告乙○○，即應係被告乙○○上開行為之代價。從而，被告甲○○確有轉讓第一級毒品海洛因予被告乙○○一次之犯行，亦堪認定。
㈡綜上所述，被告甲○○及乙○○確有於九十年十二月至九十一年一月十八日間，
共同連續販賣第一級毒品海洛因予己○○三次；被告甲○○另有轉讓第一級毒品海洛因予被告乙○○一次等犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、犯罪事實二之部分：㈠訊據被告乙○○對於前揭時地連續轉讓第二級毒品安非他命予丁○○免費吸食多
次之犯行坦承不諱，供稱：「我吸完還有一些，丁○○就跑去吸我剩下的」、「（問：有無讓丁○○等人吸食過毒品？）沒有，我們是大家一起吸食毒品，毒品是我的，但有時毒品是他們自己帶過來的」、「轉讓部分是丁○○來我家聊天，毒品放在桌上大家一起吸食，有時候我的毒品給他吸食，有時候他的毒品給我吸食」（本院卷第九九、二五八、三二０頁）等語。
㈡證人丁○○於偵查中證稱：「我跟乙○○拿過安非他命他也沒有算錢...都是○
○○鎮○○路○號那裡，去年（九十年）十、十一月的時候，我跟乙○○拿過三、四次都沒有拿錢」等語（臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八九號卷第八四頁）、於本院調查時證稱：「是乙○○吸完後我才去吸他剩下的...我看到乙○○的房間有毒品，我就自己拿起來食用，乙○○沒有阻止我，我自己拿來吸的有二次，其他是我吸乙○○吸剩下的」等語（本院卷第一０六、一０七頁），核與被告乙○○上開供詞相符。
㈢又被告乙○○經警於九十一年一月十一日十時許在其高雄縣岡山鎮正氣新村一號
住處搜索時證人丁○○確曾在場，又當場查扣之物確定為第一級毒品海洛因四包（淨重五六點三四公克，包裝重三點八四公克）、第二級毒品安非他命四包（驗前毛重三五點三公克，驗後毛重三五點二公克）、均殘留第一級毒品海洛因而無法析離之電子磅秤一台、夾鏈袋五個、注射針筒三支、殘留第二級毒品安非他命而無法析離之吸食器一組、供吸食毒品使用而無毒品陽性反應之四號夾鏈袋八十個及夾鏈袋七十二個；另於同年四月二十八日二時五分許，在高雄市○○區○○路○○○巷與自立路口，查獲持有第一級毒品海洛因四包（淨重一六點五七公克，包裝重一點四六公克）與第二級毒品安非他命一包（驗前毛重一點零一公克，驗後毛重零點九公克）等情，亦有警訊筆錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年四月八日檢驗報告七份、同院九十一年六月四日檢驗報告一份及法務部調查局九十一年三月十四日調科壹字第二二００一三０七二號、同局九十一年五月二十日調科壹字第二二００一三四三五號鑑定通知書各一份在卷足憑（附於本院九十一年度訴字第八三九號卷宗）。
㈣再佐以證人丁○○係被告乙○○戒治所同期之朋友，並無仇隙，顯無設詞誣陷之
必要等情狀，被告乙○○之供詞既與證人丁○○之證詞及其他客觀事證相符，足認其上開自白屬實，堪予採信。被告乙○○之連續轉讓第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告乙○○所為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其等分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等之販賣第一級毒品罪，與被告甲○○之轉讓第一級毒品罪及被告乙○○之轉讓第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告甲○○及乙○○就販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，及被告乙○○就轉讓第二級毒品之犯行，其等先後多次犯行，均時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，各論以一罪，其中轉讓第二級毒品罪應依法加重其刑，至販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重之。又被告等所犯本件販賣第一級毒品罪，屬最輕法定本刑為無期徒刑以上之罪，惟考量其等販賣毒品之次數、數量及金額均非大盤所可比擬，應屬販賣毒品之下游，情輕法重，其等之行為尚有堪予憫恕之處，本院認如處以最輕之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，均酌予減輕其刑
。公訴人漏未引用毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，尚有未洽。爰審酌被告等均累有前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，雖均未構成累犯，仍堪認其等素行不良，竟不思警惕，非法販賣及轉讓毒品，危害他人身心健康甚鉅，且犯罪後猶飾詞卸責，態度不佳，惟其等販賣及轉讓之次數及數量均非頻繁、巨大等一切情狀，分別量處如主文第一、三項所示之刑，並分別定其等應執行之刑。再依其等販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告甲○○褫奪公權五年，被告乙○○褫奪公權三年。末查，扣案之第一級毒品海洛因四包（淨重五六點三四公克，包裝重三點八四公克）及第二級毒品安非他命四包（驗前毛重三五點三公克，驗後毛重三五點二公克），均為毒品危害防制條例第二條第二項之毒品，又殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙、分裝杯各一個、電子磅秤一台、夾鏈袋五個及注射針筒三支，及殘留第二級毒品安非他命之吸食器一組，均分別與海洛因及安非他命無法析離而視同毒品，均應依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。又被告等販賣海洛因所得之財物六萬五千元，均應依同條例第十九條第一項之規定沒收，如一部不能沒收時，因係現款，故應以其等財產抵償之。至供吸食毒品使用而無毒品陽性反應之四號夾鏈袋八十個及夾鏈袋七十二個，已經另案宣告沒收；九十一年四月二十八日二時五分許經警查獲被告乙○○持有第一級毒品海洛因四包（淨重一六點五七公克，包裝重一點四六公克）與第二級毒品安非他命一包（驗前毛重一點零一公克，驗後毛重零點九公克），無法證明與本案販賣或轉讓毒品犯行有關，且業經檢察官另行移送本院九十一年度訴字第八三九號併辦；成分不詳之白色粉末一包淨重十二點七一公克，並非毒品，且無法證明係被告等供犯罪所用之物；子彈及彈殼部分與本案無關且已另由檢察官分案偵辦；被告甲○○使用之0000000000號行動電話一支（含其內ＳＩＭ卡一張），係其委託吳文惠申請後借用而非其所有，爰均不予宣告沒收之。
四、至公訴意旨認被告甲○○分別販賣海洛因予己○○五次及被告乙○○二次；又被告乙○○另轉讓安非他命予己○○二次等語，並以證人己○○、丁○○之證詞及被告乙○○之供詞為主要論據，固非無見。惟查：
㈠證人己○○固於偵訊時供稱經由被告乙○○轉送而向被告甲○○購買海洛因之次
數約五次，然其於偵審時始終證稱自九十年十二月至九十一年一月十八日期間，每隔十五日至二十日即向被告甲○○購買一次，而上開期間僅約五十日，如以十五日至二十日之頻率計算，顯然不及五次，況證人己○○於本院調查時已改稱被告乙○○轉送之次數不及五次（本院卷第一０四頁），是被告甲○○販賣海洛因予己○○之犯行逾越前揭經本院論罪科刑之三次部分，尚查無其他積極證據以資佐證，自難僅憑證人己○○前後不一之證詞，及被告乙○○泛稱另有一對男女幫助被告甲○○運送、販賣毒品云云，遽為不利於被告甲○○之認定。
㈡被告乙○○固曾於偵查中指訴曾向被告甲○○購買海洛因二次（上開一六八九號
偵卷第四三頁反面）；惟於本院調查時已改稱未曾向被告甲○○購買任何毒品，其都是向綽號「黑輪」之人購買（本院卷第九五、二五九頁）；嗣又於本院審理時改稱曾向被告甲○○購買安非他命二次，但未買過海洛因，係向綽號「黑輪」之人買海洛因云云，其前後供述明顯不符，自有瑕疵。而除被告乙○○之前揭指訴外，既查無任何客觀事證足以證明被告甲○○確有販賣海洛因予被告乙○○二次之犯行，亦難僅憑被告乙○○前揭顯有前後不一之瑕疵供詞，遽為不利於被告甲○○之認定。
㈢證人丁○○於偵查中證稱：「我也看過己○○向乙○○拿過二次安非他命也沒有
算錢，都是○○○鎮○○路○號那裡」（上開一六八九號偵卷第八四頁），惟經當庭指認己○○後已改稱：「我當天看到的不是當庭的這個己○○，我只是知道己○○這個名字，但我是有看到有人在乙○○那裡拿毒品，我不確定是誰」等語（本院卷第一０八頁）。佐以被告乙○○供稱己○○未曾去過其上開住處（本院卷第一０八頁），證人己○○亦否認有去過被告乙○○上開住處及施用安非他命之習慣（本院卷第一０七、一０八頁），而其於九十一年二月五日經警逮捕後，所扣得之毒品均為海洛因而無安非他命等情，有扣押物品清單一紙附卷足憑（本院卷第二一八頁），尚難僅憑證人丁○○業經更正之偵查中證詞，遽認被告乙○○有轉讓第二級毒品安非他命予己○○之犯行。
㈣綜上，公訴人所指前揭犯罪事實，尚乏積極證據足資證明，自應認該部分之犯罪
嫌疑不足，然公訴人既認此部分與上開經本院論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨認被告甲○○另涉販賣第二級毒品安非他命予被告乙○○二次之犯行，因認被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯此部分犯行，無非係以被告乙○○之供詞為其論罪依據。惟查，訊據被告甲○○堅詞否認此部分犯行，辯稱其未曾販賣安非他命予被告乙○○等語。而被告乙○○固曾於偵查中指訴曾向被告甲○○購買海洛因及安非他命二次（上開一六八九號偵卷第四三頁反面）；惟於本院調查時已改稱未曾向被告甲○○購買任何毒品，其都是向綽號「黑輪」之人購買（本院卷第九五、二五九頁）；嗣又於本院審理時改稱曾向被告甲○○購買安非他命二次，但未買過海洛因，係向綽號「黑輪」之人買海洛因云云，其前後供述明顯不符，自有瑕疵。而警方於九十一年二月五日在被告甲○○住處查扣之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個等物，均僅有海洛因陽性反應，而未扣得任何有關安非他命之證物，核與被告甲○○辯稱其僅有施用海洛因之習慣等語相符，再佐以己○○向被告甲○○購買之毒品僅有海洛因而無安非他命等一切情狀，既無任何客觀事證足以證明被告甲○○確有安非他命可供販賣，自難僅憑被告乙○○前揭顯有瑕疵之供詞，遽為不利於被告甲○○之認定。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有上開販賣安非他命予被告乙○○之犯行，自應認此部分之犯罪嫌疑不足。且被告甲○○經起訴之此部分犯行與前揭經本院論罪科刑之犯行間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，顯無裁判上一罪之關係，自應就此部分另行諭知無罪之判決如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國九十二年七月一日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官陳志銘
法官高英賓法官鄭詠仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡妮君中華民國九十二年七月一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。