最高法院106年度台上字第4088號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第4088號刑事判決

裁判日期：民國107年01月10日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第4088號上訴人 鍾志泓 選任辯護人殷節律師
文聞律師上訴人 廖正仁
黃三合 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月25日第二審判決（103年度上訴字第2563號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1436、9330、15097號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人鍾志泓有其事實欄所載持原判決附表（下稱附表）壹所示制式手槍、子彈，與黃三合共同殺害被害人莊○雄，及另行非法持有附表貳所示制式手槍、子彈等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處鍾志泓共同殺人罪刑（處有期徒刑15年，褫奪公權8年）、非法持有制式手槍罪刑（處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣10萬元）之判決，有期徒刑部分定其應執行刑（有期徒刑17年）暨為相關沒收之宣告；認定上訴人廖正仁有其事實欄所載偽證犯行，因而維持第一審論處廖正仁偽證罪刑（處有期徒刑3月）之判決，駁回其等在第二審之上訴，並就鍾志泓涉有對莊○雄友人強制罪嫌、向 陳永霖 取得再轉交予 李志銘 之持有附表壹所示槍、彈罪嫌部分，均不另為無罪之諭知，已分別詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各節認均非可採，予以論述及指駁。
二、鍾志泓上訴意旨略以：㈠原判決誤將欠缺證據能力之測謊報告認定有證據能力，作為本案認定之依據，有判決不適用法則之違誤。㈡證人袁○怡、宋○亮，皆為莊○雄之人馬，對上訴人自屬敵性而存有特定證述目的，且陳述內容諸多均與卷內事證相互牴觸，可信性顯有疑義，袁○怡、宋○亮均證述上訴人係受黃三合指使而持槍射擊莊○雄乙節，並無其他客觀補強證據可佐，原判決遽予採信，有違證據法則。㈢鍾志泓係遭莊○雄持槍相對，方為開槍射擊，以防衛自身及友人安危，應成立正當防衛。原判決卻依鍾志泓之部分供述、袁○怡及證人楊○鑫之證述，逕自認定鍾志泓係先朝莊○雄背部開槍，惟袁○怡立場偏頗，所述並無其他事證互為補強，楊○鑫亦陳述當時現場混亂，其有記憶錯誤之高度風險，原判決此部分未說明其認定理由，有理由不備之違法。㈣鍾志泓撿持莊○雄之槍枝，僅係為免該槍、彈再遭利用而危及鍾志泓與友人，且當日即主動交予警方，可認係基於正當理由，偶然短暫經手上開槍、彈，主觀上並無任何執持占有之意，原判決未察，遽認其此部分成立犯罪，有適用法則不當之違誤云云。
三、廖正仁上訴意旨略以：㈠廖正仁因罹患眼疾，看物品模糊，鍾志泓拉滑套動作細微，無法確認，廖正仁於原審已就此提出，原審未予調查，有認事用法之違誤。㈡關於鍾志泓向李志銘取回槍枝部分，廖正仁僅回答「無」，究係廖正仁沒看到？抑係鍾志泓未向李志銘取走槍枝？單純依筆錄記載無法得知真意，且監視器畫面中，廖正仁面向鍾志泓、李志銘，並低頭觀看其2人，斯時是否即係其2人取走槍枝之動作？原判決並未說明，有判決理由不備、未憑證據之違法。㈢關於鍾志泓有無開保險或拉滑套部分，此屬於對槍枝之細部動作，並非一見即知，原判決以廖正仁注意力縱非集中於鍾志泓，但餘光亦得見鍾志泓擺弄槍枝，認定廖正仁偽證，完全以推測方式推斷廖正仁可能目擊之事項，顯有採認證據之違法。㈣關於案發時所在位置部分，「案發時」係指何時？追躡中？開槍時？逃亡時？原判決就此未予審認，何以確認廖正仁所述為偽？廖正仁於偵查中已陳明鍾志泓對空鳴槍時，其就在貨車附近等語，並無任何隱匿或虛構事實而為供述，僅係檢察官提問不明確，以致廖正仁之回答似與事實不符，原判決顯有理由不備及採證矛盾之違法云云。
四、惟查：㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託「法務部調查局」或「內政部警政署刑事警察局」為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力。原判決本此見解說明本件測謊鑑定書具有證據能力之旨（見原判決理由壹、三），並不違背證據法則。
㈡證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，
事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。另槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有槍枝或子彈罪，其所謂持有，係指行為人將具有殺傷力之槍枝或子彈，置於自己實力支配下之狀態而言。是其持有如未經主管機關許可，且無正當理由，即足以成立該罪。至於持有之時間長短，皆所不問。
⒈鍾志泓部分：
原判決依憑鍾志泓之部分自白，共犯黃三合之供述，在場目擊證人袁○怡、宋○亮、楊○郁、楊○鑫之證言，並參酌被害人莊○雄與黃三合等人於楊○郁住處內、外發生衝突、挑釁之經過及現場情狀；鍾志泓所使用之兇器、相對位置、距離及下手部位等情，且扣案附表壹編號一至二、附表貳編號一至四所示之槍枝、子彈經送鑑結果，認均具有殺傷力，佐以卷附醫院診斷證明書、桃園縣政府警察局桃園分局現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定書、測謊鑑定書、函文、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、監視器畫面照片等證據資料，經綜合判斷，認鍾志泓有共同殺人、非法持有制式手槍犯行，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，原判決既非僅憑袁○怡、宋○亮之證述為唯一證據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法情形。並敘明：莊○雄於屋外小貨車附近開槍擊發子彈後，隨即遭黃三合、鍾志泓、 陳子建 、楊文華、 黃博軍 、陳永霖、 楊景筌 、李志銘、 陳璿文 、 謝政延 等人（上開8人所涉傷害犯行均已判決確定）群起圍毆，鍾志泓坦認有以槍托敲擊莊○雄頭部，繼而持槍對莊○雄身體射擊，而依莊○雄所受之槍傷位置，4槍分別自莊○雄左臀射入、左臀擦過、右腳背射入、右胸射入，可知鍾志泓開槍時，曾朝莊○雄之背面、正面射擊，鍾志泓亦坦認其最後一槍打中胸口要害等語，參以袁○怡、楊○鑫目擊槍擊過程之證述，綜合上情，因認鍾志泓係先自莊○雄背後開槍，再朝莊○雄正面開槍等情綦詳；並就鍾志泓所辯其為正當防衛方開槍射擊莊○雄云云，究如何不足採，亦詳加敘明，予以指駁；袁○怡、宋○亮二人就莊○雄於小貨車附近遭攻擊時，均有聽聞「打給他死」之言語後，鍾志泓即持槍射擊莊○雄等基本事實之證述大致相符，且衡酌當時情況危急混亂，記憶難免有些微差距，所述細節縱有若干歧異，亦無違常，何況以鍾志泓行兇之手段，鍾志泓是否係因受黃三合指使方持槍射擊莊○雄乙節，並不影響鍾志泓有置莊○雄於死之殺人故意之認定。至於鍾志泓將莊○雄原持有之槍、彈帶離現場，置於己身實力支配下，具有執持占有該槍、彈之意甚明，況且莊○雄中槍倒地後已陷入昏迷，難認鍾志泓係基於正當理由而經手該槍、彈，鍾志泓嗣於案發當日攜槍投案，僅屬其事後承擔、面對應負之責，並無礙其對該槍、彈既有之實力支配關係之認定等旨，已詳為論述說明，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定鍾志泓犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。鍾志泓上訴意旨就原判決已說明之事實仍執以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，認原判決採證認事違背證據、論理法則及理由不備云云，或執於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
⒉廖正仁部分：
原判決依憑廖正仁經檢察官告以得拒絕證言並命其供前具結之訊問筆錄及證人結文，與鍾志泓供稱將槍枝保險打開，拉槍機上膛過程，及現場監視器側錄廖正仁、鍾志泓、李志銘等人舉動畫面之勘驗結果，詳予對照勾稽，認廖正仁於偵查中所為如附表叁編號㈠至㈢所示之證述均顯屬不實，確有偽證犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。並敘明：廖正仁辯稱眼睛有問題，且現場混亂不可能盯著鍾志泓看，鍾志泓開保險或拉滑套的動作迅速，並未看到云云，如何無足憑採。何況廖正仁於原審並未聲請調查其眼疾之相關證據，於原審審判期日經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」廖正仁之辯護人答稱「無」（見原審卷三第162頁），則原審未予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。復審之上開訊問筆錄，廖正仁以其高中肄業（第1436號偵卷三第
156頁）之智識程度、社會經驗，就檢察官所提問題內容，應無不能判斷之障礙，且應答情形，尚能對題適切一一回覆，並無當場表示有何題意不解之情，就取槍部分乃見聞之有無，就案發時所在位置部分，檢察官亦一再設問確認，難認有何令人誤解或不明確之處。廖正仁上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，任憑己意，異其評價，認原判決採證認事違背證據及理由不備、矛盾云云，均非上訴第三審之適法理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認鍾志泓、廖正仁之上訴均不合法律上之程式，俱予以駁回。
六、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院。原判決認鍾志泓經第一審判決有罪，另想像競合犯傷害罪、侵占脫離本人之物罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之殺人罪、非法持有槍、彈重罪部分，鍾志泓之上訴既不合法，無從為實體上審理，則上揭輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
七、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人黃三合因犯刑法第271條第1項殺人罪，不服原審判決，於民國106年5月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就違反上開罪刑部分，上訴自非合法，應予駁回。至黃三合想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第
1款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之殺人罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於傷害罪部分，自無從為實體上之審判，亦一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年1月10日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官鄧振球法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月12日