裁判字號：最高法院94年台上字第2414號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二四一四號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月二十八日第二審判決（九十一年度少連上訴字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係未滿十四歲女子Ａ１（民國000年0月0生）之父，兩人具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，竟基於強制性交之概括犯意，自八十七年底某日至八十九年九月二十七日，在高雄市○○區○○巷○○○○號住宅臥房內，利用家長權勢使Ａ１屈從，違反Ａ１之意願，連續多次或先將其性器侵入Ａ１口腔，繼而侵入Ａ１性器內，或僅以其性器侵入Ａ１口腔內等方式，對Ａ１強制性交，約每隔二週以此方式強制性交一次。嗣於八十九年九月二十七日上午七時許，上訴人以眼罩矇住Ａ１眼睛，以性器侵入其口腔強制性交得逞後，因Ａ１拒不繼續配合，上訴人憤而以木片毆打Ａ１手臂、大腿等致有明顯傷痕（傷害部分未據告訴），Ａ１於當日仍赴學校上課，經老師察覺有異加以詢問，Ａ１始指陳前遭上訴人長期性侵害情事，旋經學校通報高雄市性侵害防治中心報警處理等情，因而維持第一審論處上訴人連續對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，並諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾三年之保安處分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其構成要件。原判決認定上訴人自八十七年底某日至八十九年九月二十七日約每隔二週一次，先後多次，在高雄市○○區○○巷○○○○號住宅臥房，對未滿十四歲之Ａ１為強制性交行為，然其事實欄僅泛稱：上訴人係利用家長權勢使Ａ１屈從，違反Ａ１之意願而對Ａ１為強制性交行為等情，對於上訴人究竟有無使用相當於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等類之強制方法，違反Ａ１之意願而對Ａ１為性交行為，並未詳予查明，於事實為明確之認定，並敍明其依憑之證據及認定之理由。因事實尚欠明確，致上訴人所為究係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，或僅係犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，本院亦無從為其法律適用當否之判斷，原判決不無查證未盡及理由不備之違誤。㈡刑法第十條及該法第十六章於八十八年四月二十一日修正公布（於同年月二十三日生效）後，以性器進入他人口腔之行為，始能稱為性交；對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，以性器侵入其口腔之行為，始構成強制性交罪，此觀修正後刑法第十條第五項第一款、第二百二十一條第一項之規定自明。原判決認定上訴人自八十七年年底某日至八十九年九月二十七日，有違反Ａ１之意願，約每隔二週一次，先後多次，將其性器侵入Ａ１口腔，繼而侵入Ａ１性器內，或僅以其性器侵入Ａ１口腔等方式，對Ａ１為強制性交行為云云，然於上開刑法修正生效前，倘上訴人有時僅以性器侵入Ａ１口腔之行為，該部分行為，僅能認係猥褻行為而不能認係性交行為，縱認該部分行為應構成其他犯罪，亦難認係構成強制性交罪或強姦罪。實情如何？原審未詳予查明事實並審酌上揭新舊法律變更之情形，為正確之法律適用，而將上訴人於上揭刑法修正生效前，僅以性器侵入Ａ１口腔之行為，亦認係構成加重強制性交罪，其判決亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月二十三日
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