裁判字號：最高法院94年台非字第109號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第一０九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
106上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年十二月二十四日第一審確定判決（九十三年度訴字第二七四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四○○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案裝過第一級毒品海洛因之夾鍊袋壹個，沒收銷燬之；注射針筒、塑膠吸管各壹支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第１８１號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第４７條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而受緩刑之宣告，於緩刑期滿未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，亦為刑法第７６條所明定。故於緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告者，縱於五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，因不符合上開累犯之成立要件，不能論以累犯。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以９０年度易字第１６７１號判處有期徒刑五月，得易科罰金，並緩刑二年，於（民國，下同）９０年７月２３日確定在案。經查該案已於９２年７月２２日緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，揆之上開規定，其刑之宣告失其效力，並未受有期徒刑之執行，有刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，則應非累犯。原審對於被告是否成立累犯，本應依職權詳予調查，惟竟未於審判期日加以調查，誤以為前案已於９０年８月１３日易科罰金執行完畢，被告於五年以內再犯本件罪行，應屬累犯，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則暨適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
按「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。且「非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋。而緩刑期間，自裁判確定之日起算；「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」亦分別為刑法第七十四條、第七十六條所明定，是縱於緩刑期滿後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，因非係於曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，不合上開累犯之成立要件，自不能論以累犯。查本件被告甲○○前於九十年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院於九十年六月二十六日以九十年度易字第一六七一號案件判處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金以參佰元折算壹日，及宣告緩刑貳年，於九十年七月二十三日確定，該案之緩刑期間自判決確定之日起，算至九十二年七月二十二日應已屆滿，其間緩刑之宣告並未經撤銷，有原審卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，揆之上開規定，其刑之宣告即因緩刑期滿而失其效力。是原判決認定被告於九十年間因施用毒品案件，經法院裁定送交觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官不起訴處分，五年內復自九十一年年初某日起至九十三年六月二十二日往前回溯九十六小時之某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次，為警查獲，乃論以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；前後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，及認被告前揭犯竊盜罪經判處罪刑確定，為於執行完畢五年以內再犯本件之罪，併依累犯規定遞加重其刑；扣案裝過含第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋一個，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，另注射針筒、塑膠吸管各一支為被告施用毒品供犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，固非無見。然被告前揭所犯竊盜罪，係經宣告緩刑，並因緩刑期滿而刑之宣告失其效力，已如前述，原審誤認該竊盜罪所處有期徒刑已執行完畢及被告有於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪之累犯事實，乃論以累犯，並加重其刑，顯係對該卷內前科資料，漏未詳加調查審酌所致，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則暨適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十四年五月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十六日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。