裁判字號：最高法院96年台上字第6966號刑事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六九六六號上訴人甲○○選任辯護人 王國論 律師
康進益 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（姓名詳卷）係未滿十四歲女子A1（名籍均詳卷）之生父，兩人具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，竟基於強制性交之概括犯意，連續自民國八十七年年底某日即A1國小五年級時起，至八十九年九月中旬某日止，在高雄市旗津區住宅臥房內，以不聽從即予毆打之強暴方式使A1屈從，先將其陰莖侵入A1口腔，繼而侵入A1之陰道內，對A1強制性交多次，約每隔二週以此方式強制性交一次。嗣於八十九年九月二十七日上午七時許，上訴人以眼罩矇住A1眼睛，以陰莖侵入A1口腔強制性交得逞後，因A1拒不繼續配合，上訴人憤而以木片毆打A1手臂、大腿等處成傷（傷害部分未據告訴），A1於當日至學校上課時經老師察覺有異加以詢問，始指陳前遭上訴人長期性侵害情事，旋經學校通報高雄市性侵害防治中心報警處理等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑玖年；並宣告應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾參年。固非無見。
惟查：（一）行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。本件上訴人行為後，刑法相關規定已有修正，而於九十五年七月一日起施行。原判決適用修正前刑法第五十六條、第二百二十二條第一項第二款之規定，對上訴人論科。惟上開第二百二十二條第一項之法定刑由：處無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正為：處七年以上有期徒刑。修正後之規定較有利於上訴人。原判決未及比較新舊法之適用，而仍適用較不利於上訴人之修正前刑法第二百二十二條第一項第二款論科，即有未洽，而無可維持。（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認定：上訴人對被害人最後一次性侵害係於八十九年九月二十七日上午七時許，以眼罩矇住A1眼睛，以陰莖侵入A1口腔強制性交得逞後，因A1拒不繼續配合，上訴人憤而以木片毆打A1手臂、大腿等處成傷等情。然依卷內資料，被害人於原審審理中證稱：「（問：那天爸爸為何打妳？）因為爸爸對我有不禮貌的行為」「（問：妳爸爸是在對你不禮貌的事情之前還是不禮貌的事情之後打妳的？）還沒有不禮貌的時候打的」「（問：打妳之後，是否還對妳作不禮貌的事情？）沒有」「（問：那天就沒有了？）是的」「（問：爸爸的朋友打電話來的那天，妳告訴老師的那天，爸爸有沒有把他尿尿的地方放在妳的嘴巴，妳不要，爸爸才打妳的嗎？）不是那天」「（問：所以那天爸爸打妳，是因為他朋友打電話來，你沒有告訴他？）因為他的朋友打電話的事情」等語（原審卷第六十五、六十七頁）。所陳如若不虛，即於上訴人有利，原判決對此有利於上訴人之證據，未敘明何以不採之理由，遽為不利於上訴人之認定，有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十一日
Ｋ