裁判字號：臺灣士林地方法院91年訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國92年08月25日
裁判案由：違反醫師法
臺灣士林地方法院刑事判決九十一年度訴字第六一四號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人孫銘豫律師被告卯○○原名簡右列被告等因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一六八四號、九十一年度偵字第九三三四號），本院判決如左：
主文庚○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。治療椅叁張、拔牙器械伍組、洗牙機壹台、鹵素光機壹台、Ｘ光機壹台、消毒設備壹組均沒收。
卯○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑貳年。治療椅叁張、拔牙器械伍組、洗牙機壹台、鹵素光機壹台、Ｘ光機壹台、消毒設備壹組均沒收。
事實
一、卯○○（原名為 簡正煌 ，已於民國九十年十月九日改名為卯○○）雖曾擔任牙醫學徒，但未取得合法醫師資格，其明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，因知悉庚○○係合格之牙醫師，惟年歲已高、身體欠佳，無力繼續經營牙科診所，竟向明知其無合法醫師資格之庚○○租用牙醫師執照以開設「 福仁 牙醫診所」，雙方約定由卯○○提供臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓房屋作為醫療場所，並提供治療椅三張、拔牙器械五組、洗牙機一台、鹵素光機一台、Ｘ光機一台、消毒設備一組等醫療器械；庚○○則提供「牙醫師證書」並以負責醫師名義向臺北市北投區衛生所申請登錄開業，嗣經臺北市北投區衛生所於七十九年七月二十四日發給開業執照，共同在上址開設「福仁牙醫診所」。詎庚○○明知卯○○未取得合法牙醫師之資格，不得從事醫療行為，仍與卯○○共同基於違反醫師法之犯意聯絡，自七十九年七月二十四日起，由庚○○以其合法醫師資格作為掩護，推由卯○○假冒醫師在「福仁牙醫診所」內，使用卯○○所有之治療椅三張、拔牙器械五組、洗牙機一台、鹵素光機一台、Ｘ光機一台、消毒設備一組之醫療器械，擅自為前來求診之不特定病患看診，執行根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等醫療業務，而庚○○並未實際在該診所內看診，僅偶爾利用空暇時至該診所走動，藉以掩護卯○○之密醫行為，並按月自卯○○處支領新臺幣（下同）三萬元至十萬元不等之酬勞，作為借用執照及在場掩護之代價，至於「福仁牙醫診所」內一切事務則均由卯○○負責。嗣因臺北市北投區衛生所於九十年八月八日接獲民眾檢舉上開診所容留密醫「簡正煌」看診，乃於九十年八月十七日下午四時五十分許指派稽查人員丁○○等人前往「福仁牙醫診所」查緝密醫而循線查悉上情。庚○○、卯○○見事跡敗露後即停止營業，旋由庚○○於九十年九月六日至臺北市北投區衛生所申請歇業並註銷開業執照，卯○○則於臺灣牙醫師雜誌刊登租讓診所之廣告，適有牙醫師壬○○同意租用該診所後，卯○○乃將「福仁牙醫診所」租讓予壬○○而退出經營。
二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告庚○○於偵查及本院調查、審理時坦承不諱，並經證人即福仁牙醫診所護士寅○○、辛○○、丙○○，福仁牙醫診所受僱醫師己○○、丑○○，病患癸○○、戊○○○、 張志道 及臺北市北投區衛生所稽查人員丁○○等人分別證述無誤；而被告庚○○確有於七十九年七月二十三日持牙醫師證書等資料，以福仁牙醫診所負責醫師之名義，向臺北市北投區衛生所申請在上址開設福仁牙醫診所，經臺北市北投區衛生所於七十九年七月二十日准予設立登記，並核發醫療機構開業執照及醫事人員執業執照，嗣因民眾檢舉該診所容留密醫「簡正煌」看診，臺北市北投區衛生所稽查人員遂於九十年八月十七日前往福仁牙醫診所查緝密醫，被告庚○○見事跡敗露，旋於九十年九月六日至臺北市北投區衛生所申請歇業且註銷開業執照等情，有臺北市北投區衛生所七十九年七月二十四日（七九）北衛三字第一八七四二號函所附之醫療機構開業暨醫事人員執業申請書、臺北市牙醫師公會會員各類登記證明書、「福仁牙醫診所」位置及設備圖、庚○○牙醫師證書各一份，臺北市北投區衛生所九十年九月十日北市北衛三字第九○六○四二三四○○號函所附之醫療機構歇業登錄申請書、臺北市牙醫師公會會員各類（退會）登記證明書、「福仁牙醫診所」醫療機構開業執照各一份，及臺北市北投區衛生所醫院診所違規案件暨查緝密醫現場紀錄表、開業執業醫事人員管理檢查工作日記表各一份在卷可佐，足見被告庚○○之自白核與事實相符，堪予採信。至於被告卯○○雖不否認其曾擔任牙醫學徒，並未取得合法牙醫師資格，福仁牙醫診所確實設址在臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓，而其本人亦曾設籍在上址，母親 簡邱阿囡 目前仍住在該處之事實，惟矢口否認有何前揭違反醫師法之犯行，辯稱：伊沒有自七十九年七月二十四日起向庚○○醫師借牌開設福仁牙醫診所，亦未在福仁牙醫診所內為病患看診，當時伊在賣保險，是南山人壽保險業務員；庚○○是向伊前妻 陳育惠 租房子開診所，但沒有租賃契約云云。然查：
（一）查被告卯○○前曾擔任牙醫學徒，並未取得合法牙醫師之資格等情，業據被告卯○○供承在卷，而被告卯○○未具有醫師或其他醫事人員資格乙節，亦經臺北市政府衛生局、臺北縣政府衛生局、行政院衛生署分別函覆在卷，有臺北市政府衛生局九十一年十月二十三日北市衛三字第○九一四五六○○三○○號函、臺北縣政府衛生局九十一年十月二十三日北衛醫字第○九一○○○三八七七四號函、行政院衛生署九十一年十月二十五日衛署醫字第○九一○○六六九八○號函（見九十一年度偵字第一六八四號偵查卷第九四至九六頁）及花蓮縣醫師法施行前從事密牙醫工作外無其他正當職業者證明書各一份在卷可稽，是被告卯○○未取得合法牙醫師資格乙節，堪予認定。
（二）被告庚○○已於本院訊問時供證：「（問：是否將福仁牙醫診所交給卯○○經營？）簡正煌是向我借牌經營診所，簡正煌約在十年前向我借牌經營，當時他向我借牌時，我有到他的診所去察看，看到他的診所設備完善，且簡正煌有在幫別人看診，所以我才會借牌給他經營，剛開始每月的借牌費是三萬元，後來業務比較好，就提高到每月十萬元。當時簡正煌向我說臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓是他的前前妻（即陳育惠）所有，他在該處開診所並住在該處。我從未在該處開過診所，自己只有在借牌給簡正煌前，在南京東路住家開過診所一陣子，後來因為眼睛、身體都不好，生意不好，所以才將醫師執照借給簡正煌，賺取借牌費。」、「（問：借牌給簡正煌時，臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓裡面是否有醫療設備？）是，當時裡面有好幾套醫療設備，且簡正煌已經幫人看病，門口並掛有「牙科」招牌，但無診所名稱。」、「（問：是否在福仁牙醫診所看診？）沒有，都是簡正煌在看診。」、「（問：為何向你借牌？）因為衛生所懷疑他是密醫，簡正煌要以合法掩護非法，所以才向我借牌。」、「（問：借牌時，是否知悉簡正煌無醫師執照？）知道。」、「（問：何時借牌給簡正煌？）大約十年前，當時借牌時是簡正煌要我去辦理登記，所以借牌的詳細時間要看福仁牙醫診所何時向衛生所登記。」、「（問：借牌到何時？）借到九十年八月十七日衛生局來查緝密醫時止。」、「（問：九十年八月十七日你向衛生所人員說是你看診，此陳述是否實在？）其實是簡正煌在看診，查緝當時他從側門逃走。」、「（問：福仁牙醫診所實際負責醫生為何人？）登記醫生是我，但實際都是卯○○在負責。」等語明確（詳見本院九十二年一月二十日訊問筆錄第三至八頁、九十二年七月二十四日訊問筆錄第六頁）。衡諸常情，被告庚○○與卯○○間素無仇怨，應無刻意構詞誣陷被告卯○○之必要，況被告庚○○本身為合格牙醫師，依法可以執行醫療業務，倘若被告庚○○並未借牌予被告卯○○經營福仁牙醫診所，而係由其自己經營、看診，自無違法之處，被告庚○○豈有甘冒違反醫師法之重責，故意供述前述對己不利之內容，致其本人因而遭受追訴、處罰之可能，是被告庚○○所供證之上開內容，應屬真正，堪予採信。
（三）證人即福仁牙醫診所護士寅○○已到庭證稱：「（問：是否任職福仁診所？）是，我是擔任晚班助理，約是八十三、四年任職該診所。」、「（問：當時雇用你及看診醫師是何人？）簡正煌（當庭指認）。」、「（問：是否見過庚○○？）無。」、「（問：簡正煌負責之業務為何？）簡正煌有幫人家洗牙、拔牙、作假牙及其他一般牙醫業務。」等語（見本院九十二年一月二十日訊問筆錄第十二、十三頁）。又證人即福仁牙醫診所護士辛○○亦到庭證稱：「（問：是否曾任職福仁牙醫診所？）是。」、「（問：任職時間為何？）八十四、八十五年間左右，擔任晚班護士。」、「（問：何人雇用你？薪水是何人給付予你？）都是卯○○。」、「（問：福仁牙醫診所之負責看診醫生是何人？）卯○○。」、「（問：是否見過庚○○醫生？）我看過
一、二次。」、「（問：庚○○是否幫病人看診？）無。」、「（問：卯○○幫人診治之項目為何？）看牙、補牙、拔牙、作牙齒、洗牙。」等語（見本院九十二年三月三日訊問筆錄第五至七頁）。而證人即被告卯○○之前妻丙○○則證稱：「（問：是否擔任福仁診所護士？）是。」、「（問：自何時開始在福仁牙醫診所擔任護士工作？）約八十四年七月開始，工作約一年多。」、「（問：當時何人雇用你？）簡正煌。」、「（問：當時福仁牙醫診所看診醫生是何人？）簡正煌。」、「（問：何時與簡正煌結婚？）八十七年十月間。」、「（問：結婚後，是否再到福仁牙醫診所工作？）當時福仁牙醫診所有一位護士離職，一時找不到人，簡正煌就找我暫時去幫忙。」、「（問：八十四年間到九十年八月間，簡正煌之工作為何？）在福仁牙醫診所擔任牙醫師工作，並有幫病人看診。」等語（見本院九十二年三月三日訊問筆錄第八至十二頁）。再者，臺北市北投區衛生所前於九十年八月八日接獲民眾檢舉上開診所容留密醫「簡醫師」看診，但因當時福仁牙醫診所登錄執業之醫師僅有庚○○、己○○、丑○○三人，並無「簡醫師」此人，遂於九十年八月十七日下午四時五十分許指派稽查人員丁○○、乙○○、子○○等人前往「福仁牙醫診所」查緝密醫，查緝當天未見任何執業醫師在場，稽查人員停留診所期間，約有三、四名病患前來求診等情，業據證人即臺北市北投區衛生所稽查人員丁○○到庭證述無訛（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄第二至四頁），並有臺北市北投區衛生所醫院診所違規案件暨查緝密醫現場紀錄表、開業執業醫事人員管理檢查工作日記表各一份，臺北市北投區衛生所九十二年七月二十五日北市北衛三字第○九二六○三九七九○○號函及其所附之醫事人員登錄申請書、醫事人員執業登記申請書各一份在卷可參。而證人即福仁牙醫診所受僱醫師己○○已到庭證稱：「（問：九十年八月間是否受僱於福仁牙醫診所？）是。」、「（問：當時是何人雇用你？）在場之被告卯○○（自稱為 簡振鋒 醫師）。」、「（問：受僱之起迄時間為何？）八十九年七月十七日到九十年八月十七日。平常看診之薪資都是由被告卯○○給付給我。」、「（問：卯○○平日是否有為病患看診？）有，他看診的病人比我還多。例如根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、印模、作假牙等業務。」、「（問：卯○○是否有固定之看診時間？）他平常都在診所裡面，我在看診時，他也有在幫其他病人看診，我們是同時在看診，我們診所內有三、四張治療椅。」、「（問：平常在診所內是否看到庚○○醫師？）偶爾。」、「（問：庚○○是否有為病人看診？）我曾經在診所看過庚○○，但沒有看過庚○○為人看診。」、「（問：福仁牙醫診所之實際負責醫師是何人？）我都是與被告卯○○聯繫。」等語（見本院九十二年八月六日筆錄第三至六頁）。證人即福仁牙醫診所受僱醫師丑○○則證稱：「（問：是否曾經受僱於福仁牙醫診所？）是，時間約一、二個月，我是福仁牙醫診所之支援醫師。」、「（問：受僱於福仁牙醫診所之起迄時間為何？）我約是於八十九年冬天受僱於福仁牙醫診所，支援了幾個月。」、「（問：是否看過被告卯○○幫病患看診？）好像有看過。」、「（問：卯○○幫病患看診之項目為何？）即普通牙醫業務，例如洗牙、拔牙、作假牙等等。」、「（問：是否見過被告庚○○為病人看診？）沒有。」等語（見本院九十二年八月六日筆錄第七至十頁）。另證人壬○○醫師亦證稱：伊曾到福仁牙醫診所應徵醫師，當時負責與伊面談的人係被告卯○○，因伊發覺被告卯○○與開業登記醫師之照片不同，故未談成，伊未見過庚○○等語在卷（見本院九十二年一月二十日訊問筆錄第十頁）。參以證人即病患戊○○○已於本院調查時確認其於九十年八月六日前往福仁牙醫診所就診時，看診醫師應非被告庚○○等情明確（見本院九十二年三月三日訊問筆錄第二、三頁）。互核證人寅○○、辛○○、丙○○、丁○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○○等人前後證述之上開內容，皆與被告庚○○所供述之上情大致相符，堪予採信。至於被告卯○○雖辯稱：證人辛○○、寅○○都是庚○○找來陷害伊，因辛○○及寅○○是由庚○○僱用，她們到庭作偽證，目的是要保護老闆庚○○云云。然證人寅○○、辛○○係於八十三至八十五年間在上開診所擔任護士，目前均已離職，顯見渠等與被告庚○○間現無任何利害關係存在，已難認渠等所為證言有何故意偏頗迴護被告庚○○之虞； 況渠 等皆已否認受僱於被告庚○○，且倘若證人寅○○、辛○○果係為保護被告庚○○而故為虛偽證言，理應證述福仁牙醫診所之看診醫師即為庚○○本人，始符常理，豈有可能證述：福仁牙醫診所之看診醫師為被告卯○○，被告庚○○未在福仁牙醫診所看診等語，而坐實被告庚○○前揭違反醫師法之犯行，是被告卯○○所辯上情顯與常情有違，自不足取。 益徵 被告卯○○所辯：伊未向被告庚○○借牌經營福仁牙醫診所，亦未在上開診所內為病患看診云云，核與事實不符，應係事後卸責之詞，尚難採信。據此足見被告庚○○所述其因年紀老邁，無力經營牙科診所，遂同意以每月三萬元至十萬元之代價，借牌予被告卯○○經營福仁牙醫診所，並約定由被告卯○○提供醫療場所及醫療器械，其則以負責醫師之名義向臺北市北投區衛生所申請登錄開設「福仁牙醫診所」，被告卯○○乃自七十九年七月二十四日起利用其合法醫師資格作為掩護，假冒牙醫師為病人從事牙醫師之醫療行為，而其實際上則未在福仁牙醫診所看診，迄九十年八月十七日因遭衛生局人員到場查緝密醫，始停止前開合作關係等情為真正，應堪認定。
（四）證人癸○○前於偵查時已證稱：伊自八十九間起至福仁牙醫診所就診，均是由被告卯○○幫伊治療，並非被告庚○○幫伊看診等語（見甲○九十一年度偵字第一六八四號偵查卷第五一、五二頁、本院九十二年一月二十日訊問筆錄第十四頁）。又證人張志道亦到庭證稱：「（問：北投區衛生所於九十年八月十七日去福仁牙醫診所稽查時，你是否在場？）是。」、「（問：何時開始至福仁牙醫診所就診？）我在福仁牙醫診所就醫約七、八年。」、「（問：去福仁牙醫診所就醫時，是否均給同一醫生看診？）是。」、「（問：是何人幫你看診？）醫生名字我不知道，醫生約四、五十歲男性，身材瘦瘦的。」等語（見本院九十二年七月三日訊問筆錄第四、五頁）。查福仁牙醫診所遭衛生所人員查緝當時之登錄執業醫師僅有庚○○、己○○、丑○○三人，然被告庚○○已年近八十歲，而證人己○○、丑○○則皆為年約二十餘歲之年輕醫師，受僱於該診所看診之期間均甚短暫，且丑○○更係女性醫師，皆與證人張志道所述為其看診係年約四、五十歲之男性醫師乙節不符，自不可能係庚○○、己○○或丑○○為其看診；參以被告卯○○恰為四十餘歲之男性，核與證人張志道所述為其看診醫師之特徵相符，堪認證人張志道所述為其看診之醫師應係被告卯○○無誤。由此益徵被告卯○○確有在福仁牙醫診所為不特定之病患執行醫療業務乙節屬實，是被告卯○○所辯其未在福仁牙醫診所執行醫療行為云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
（五）證人壬○○醫師因發現臺灣牙醫界雜誌內有「急租讓：⒈醫師急出國，新裝潢，⒉十年基礎ｐｔ多，⒊三部治療椅，月入數十萬以上，洽0000000000、00000000簡D.r」之租讓診所廣告，遂與被告卯○○聯繫，並由被告卯○○出面與壬○○洽談租讓診所事宜，當時壬○○至福仁牙醫診所時，被告卯○○係穿著醫師服自診療室出來，表示因要去大陸地區，診所空著可惜，故欲將福仁牙醫診所頂讓他人，雙方同意以租賃方式頂讓診所，決定診所收入四成交給被告卯○○，其餘六成則歸壬○○所有，壬○○已於九十年九月二十五日向臺北市北投區衛生所在上址申請福仁牙醫診所開業等情，業據證人壬○○證述綦詳（見本院九十二年一月二十日訊問筆錄第
十、十一頁），並經證人壬○○提出臺灣牙醫界雜誌之內頁廣告（見甲○九十一年度他字第一九七六號偵查卷第七五頁反頁）、臺北市北投區衛生所九十一年七月十六日北市北衛三字第○九一六○三八六六○○號函（其上載明壬○○於九十年九月二十五日向臺北市北投區衛生所申請福仁牙醫診所開業）各一份以為佐證。衡情證人壬○○與被告卯○○素無嫌隙，應無構詞誣陷被告卯○○之必要，故其所述之前開證詞，應堪採信。至於被告卯○○雖矢口否認其有將福仁牙醫診所頂讓給壬○○醫師經營乙事，辯稱：伊係遭壬○○、丙○○聯合陷害，並未在臺灣牙醫界雜誌刊登租讓診所之廣告，係由丙○○在處理云云。然查，被告庚○○已供述：「（問：是否認識壬○○？）不認識。」、「（問：事後是否委託別人將福仁診所頂讓給別人？）無。」等語在卷（見本院九十二年一月二十日訊問筆錄第六頁）。證人丙○○亦證稱：「（問：是否幫簡正煌在台灣牙醫界刊登轉讓診所廣告？）沒有，那是簡正煌自己刊登的。」、「（問：你是否將前開房屋出租給壬○○？）沒有。」、「（問：卯○○是否將福仁牙醫診所頂讓給壬○○繼續經營？）是。」、「（問：房屋何時過戶到你名下？）九十年十月份離婚後過戶給我，因為離婚協議書如此約定，但簡正煌後來反悔，不願意將房屋交給我使用，所以房屋實際使用人仍是簡正煌。」等語（見本院九十二年三月三日訊問筆錄
第十二、十三頁）。次查，前述臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓房屋所有權原係登記為被告卯○○之前妻陳育惠所有，嗣於九十年十月十九日始自陳育惠名下直接移轉登記為證人丙○○所有等情，有臺北市士林地政事務所九十二年七月二十一日北市士地三字第○九二三一六七五○○號函所檢送前述房屋及其基地之登記謄本及異動索引表在卷足稽，並經本院核閱內容無誤；而被告卯○○之母親簡邱阿囡目前仍住在前開房屋之事實，亦據被告卯○○供認無訛，足見證人丙○○所述：上開房屋之實際使用人目前仍是被告卯○○乙節，應非虛情。再者，前揭租讓診所廣告所載之聯絡人為「簡醫師」，聯絡電話則為0000000000、00000000，而被告卯○○已不否認其前於八十九年九月間進入大陸地區中山大學口腔醫學系就讀，且曾使用號碼為00000000號家用電話，並有申請使用門號為0000000000號之行動電話等情，復有大陸地區中山大學就學證明書一紙、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司士林營運處函附之行動電話業務申請書、同意書各一份在卷足憑。衡諸常情，前揭租讓診所廣告倘為被告庚○○或丙○○所刊登，則該廣告之聯絡人豈有可能載為「簡醫師」，並以被告卯○○所使用之前述二支電話作為聯絡電話，是被告卯○○所辯上情已與證人壬○○、丙○○及被告庚○○所述內容相左，復與客觀事實不符，應係事後圖卸之飾詞，尚難採信。足見福仁牙醫診所於九十年八月十七日遭衛生所人員查緝密醫後，卯○○見其密醫事跡敗露，即於臺灣牙醫師雜誌刊登前揭租讓診所廣告，並將福仁牙醫診所租讓予壬○○經營乙節屬實，益見福仁牙醫診所之實際負責醫師應係被告卯○○，被告庚○○僅係借牌之掛名負責醫師等情，應屬真正。
（六）被告卯○○雖另辯稱：伊當時在賣保險，是南山人壽保險業務員，並未向被告庚○○借牌開設福仁牙醫診所，庚○○是向伊前妻陳育惠租房子開診所云云。然查：被告卯○○前於偵查時已供承：伊認識庚○○，伊大約於十年前將房屋租給他等語在卷（見甲○九十一年度偵字第九三三四號偵查卷第八頁），故被告卯○○事後所辯：該房屋係伊前妻租給庚○○云云，是否可採，已非無疑。況前開房屋雖於七十四年七月十九日登記為被告卯○○之前妻陳育惠所有，然被告卯○○嗣於八十二年間與陳育惠離婚後，仍繼續使用該房屋，繼於九十年十月十九日再將上開房屋自陳育惠名下直接移轉登記為丙○○所有，但該房屋現仍由被告卯○○之母親簡邱阿囡居住使用等情，詳如前述，足見上開房屋之實際使用者應係被告卯○○。況被告卯○○確有向被告庚○○借牌開設福仁診所乙事，業據被告庚○○供證明確，故被告卯○○所辯：庚○○僅係向伊前妻陳育惠租房屋，伊不知借牌開診所此事云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。又被告卯○○雖辯稱：伊係南山人壽保險公司之保險業務員，並未在福仁牙醫診所看診云云。但查，被告卯○○雖於八十三年六月十一日取得人身保險業務員之資格，並在南山人壽保險公司擔任保險業務員，迄於九十一年八月間離職等情，固有南山人壽保險公司經理李春淑出具之證明書一紙在卷可按（見甲○九十一年偵字第一六八四號偵查卷第九二頁）。惟被告卯○○已自承其從事前開保險業，無須簽到、簽退或打卡等情在卷（見本院九十二年一月二十日訊問筆錄第九頁）；又被告卯○○係於八十三年六月二十七日與南山人壽保險公司簽訂業務代表合約，該公司外勤業務制度並無簽到、簽退、打卡之規定等情，亦經南山人壽保險公司以九十一年十月二十五日（九一）南壽祕字第二一九號函覆在卷（見甲○九十一年度偵字第一○三八五號偵查卷第十二頁）。而衡諸常情，社會大眾以兼職方式從事保險業務員之工作，並利用工作機會招攬客戶以賺取佣金之情形，在所多見，況被告卯○○既無須至公司簽到、簽退或打卡，故縱其有從事保險業務員之工作，亦與其違反醫師法之犯行不相抵觸；參以被告庚○○已明確指證：被告卯○○係於七十九年七月二十四日起即向其借牌經營診所，並有在上開診所內為病患看診等情明確，復經證人寅○○、辛○○、丙○○、己○○、丑○○， 陳文哲 、癸○○、戊○○○、丁○○等人分別證述綦詳，是被告卯○○所辯其係擔任保險業務員，未在福仁牙醫診所從事醫療行為云云，亦係事後卸責之詞，委不足採，自不得僅以被告卯○○事後另有從事保險業務員之工作，遽為有利於被告卯○○之認定，併此敘明。
（七）按醫師法第二十八條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之；而所謂醫療行為者，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。是為病人執行根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等行為，均應屬醫師法第二十八條所稱之醫療業務。又未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」。查被告卯○○明知其未取得合法醫師資格，不得執行醫療行為，竟以每月三萬元至十萬元之代價，向明知其無合法醫師資格之被告庚○○借牌經營福仁牙醫診所，並利用被告庚○○之合法醫師身分，掩飾其擅自執行醫療業務之密醫行為，而自七十九年七月二十四日起至九十年八月十七日為衛生所人員查緝時止，在上揭福仁牙醫診所為不特定之病患執行根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等醫療行為，自屬擅自執行醫療業務，至為明確。又被告庚○○雖具合法醫師資格，惟其明知被告卯○○未取得合法醫師資格，仍藉其合法醫師身分予以掩護前述密醫行為，推由被告卯○○在上開診所為不特定之病患執行醫療業務，並按月收取三萬元至十萬元不等之酬勞，作為借用執照及在場掩護之代價，堪認被告庚○○對於被告卯○○前述無照行醫之犯行，彼此間應有犯意聯絡及行為分擔。是被告卯○○、庚○○之違法事證已臻明確，洵堪認定。
（八）綜上所述，被告卯○○所辯上開各節，無非事後飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告卯○○、庚○○之犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、被告庚○○、卯○○行為後，醫師法已於九十一年一月十六日修正公布，並於同年月十八日生效，該法第二十八條之法定刑已由「處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金」修正為「處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項已有明文規定，故經比較新舊法之結果，自以舊法有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定適用舊法，合先敘明。核被告庚○○、卯○○所為，均係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又醫師法第二十八條第一項前段之罪，以未具有合法醫師資格為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，自無適用刑法第三十一條第一項規定之餘地，公訴人認被告庚○○、卯○○應依刑法第三十一條第一項規定論以共同正犯，容有誤會，先予敘明。然被告庚○○雖具合法醫師資格，惟其明知被告卯○○未取得合法醫師資格，仍藉其合法醫師身分予以掩護，推由被告卯○○在上開診所為不特定之病患執行醫療業務，其對被告卯○○之無照行醫犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，是被告庚○○與未具合法醫師資格之被告卯○○共同實施犯罪，雖醫師法第二十八條第一項前段之罪並非因身分或特定關係成立之犯罪，而無適用刑法第三十一條第一項處罰之必要，但被告庚○○既與被告卯○○就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，自應依刑法第二十八條規定論以共同正犯。另醫師法第二十八條第一項前段之罪，係以執行醫療業務為其構成要件，而所謂業務，係指以繼續之意思，反覆同種類之行為為目的之社會活動，自然包括多數醫療行為，故被告庚○○、卯○○先後多次醫療行為，無論受其診治之人數多少，或同一人受診次數多少，均屬一個執行醫療業務行為，自應成立單純一罪，而無連續犯之適用，併此敘明。至於原起訴意旨雖未敘及被告二人自七十九年七月二十四日起至八十三年間之擅自執行醫療業務之犯行，惟此部分之犯行仍應包括於一個整體違法執行醫療業務之行為內，而與已起訴之部分具有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。再者，被告庚○○係於民國十年00月000日生，業據本院當庭核對被告庚○○之年籍資料無訛，其於實施犯罪行為之時（即自七十九年七月二十四日起至九十年八月十七日止）係尚未滿八十歲之人，自不得依刑法第十八條第三項之規定減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告庚○○素行良好，尚無前科，未思及不具醫師資格之人從事醫療行為，極可能危害他人身體健康及生命安全，竟因貪圖一己私利，利用借牌方式掩飾未取得醫師資格之被告卯○○從事醫療行為，非但危及國民健康，且影響政府對於醫師證照制度及醫療管理之正確性，並考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及犯罪後坦承犯行，深具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。另審酌被告卯○○明知其未取得合法醫師資格，不得從事醫療行為，竟僅為圖個人私利，罔顧國民健康，非法從事密醫行為長達十餘年，危害國民健康甚鉅，惟考量其具有牙醫學徒之身分，且目前在大陸地區中山大學口腔醫學系進修中，尚有相當之醫療技術，暨其品行、智識程度、生活狀況，犯罪動機、目的、手段，及犯罪後否認犯行、飾詞狡辯、毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其素行良好，犯後坦承犯行、深具悔意，且目前年事已高，行動不便，並罹患惡性膀胱癌之重症，倘送監執行恐危及其生命，有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、長庚紀念醫院乙種診斷證明書、全民健康保險證明卡及重大傷病免自行部份負擔證明卡各一紙在卷可按，是被告庚○○歷經偵審程序，並經此罪刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑四年，以啟自新。
三、按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬之關係，若被告行為後主刑已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決意旨可資參照。查福仁牙醫診所為臺北市北投區衛生所人員查緝當時，現場仍有治療椅三張、拔牙器械五組、洗牙機一台、鹵素光機一台、Ｘ光機一台、消毒設備一組之醫療器械等情，業經證人丁○○、己○○分別證述在卷（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄第四頁、九十二年八月六日審判筆錄第十六頁），而上開醫療器械係由被告卯○○所購置，並供其執行醫療業務之用等情，亦據被告庚○○供明無誤。故該等醫療設備價值不菲，並係被告卯○○所有供其非法執行醫療業務所使用之器械，依法自應宣告沒收，雖臺北市北投區衛生所稽查人員及臺灣士林地方法院檢察署檢察官俱未依法實施搜索扣押，且被告卯○○已供明：前開器械現未放置在臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓屋內等情（見本院九十二年八月六日審判筆錄第十六頁），然上開醫療器械雖未扣案，惟既無積極證據可資證明該等器械業已滅失或移轉他人，均應依修正前醫師法第二十八條第一項中段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，八十一年七月二十九日修正之醫師法第二十八條第一項前段、中段，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾淑華到庭執行職務中華民國九十二年八月二十五日
臺灣士林地方法院刑事第二庭
法官陳章榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊樠株中華民國九十二年八月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前醫師法第二十八條第一項前段、中段：
未取得合法醫生資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。