裁判字號：最高法院103年台上字第391號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三九一號上訴人 呂宗益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月四日第二審判決（一０二年度上訴字第二五二一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第一五五四、一五七四、一八七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人呂宗益有原判決事實欄記載之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、 硝甲西泮 （Nimetazepam；硝甲氮平；俗稱「一粒眠」）未遂之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪（所犯販賣第三級毒品未遂與意圖販賣而持有第三級毒品罪，依法條競合關係擇販賣第三級毒品未遂罪處罰），處有期徒刑二年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就認定上訴人並非僅為供己施用而購入上述愷他命（其餘為如原判決附表一編號②所示「混有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分之液體
1瓶，係上訴人向綽號「 阿寶 」之不詳姓名男子購入愷他命時，同時獲得「阿寶」所贈與而取得），而係兼具販賣營利之意思，敘明依據及理由；對於上訴人之原審選任辯護人所主張本件有依刑法第59條規定減輕其刑之適用各語，認非可採，亦予以論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。復已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事。
二、上訴意旨仍執前詞，略稱：上訴人有施用愷他命習慣，為自行施用而購入毒品，僅因剩餘毒品數量過多才有出售之意思，尚未著手販賣行為，亦無獲利，並不該當販賣第三級毒品未遂之構成要件；且上訴人無前科，並已於偵、審中坦承犯罪，深感悔悟。原判決未斟酌查明及此，仍論以販賣第三級毒品未遂罪刑，又未審酌刑法第57條第9、10款之規定而為量刑及依刑法第59條減輕其刑，有調查職責未盡及罪刑不相當之違法等語。
三、經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官楊力進法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十九日
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