最高法院103年度台上字第360號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第360號刑事判決

裁判日期：民國103年02月12日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三六○號上訴人 黃瑛芳 選任辯護人 鍾永盛 律師
沈曉玫 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第八六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第三三七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠告訴人 黃強 於偵查及第一審中證述遭上訴人黃瑛芳射擊第二槍時，擊中左側睪丸，而告訴人中槍部位距地面約七十公分，不及麻將桌之高度，顯見上訴人係持槍由上往下射擊，原判決認其係向告訴人胸腔至頭部範圍射擊及第一槍擊中左側睪丸，即有違誤。㈡上訴人意在教訓告訴人，無殺人之動機及犯意，原判決認成立殺人未遂罪，違背經驗法則及論理法則。㈢上訴人供出槍、彈來源係已死亡之 馮昭益 寄放，並取出扣案，防止重大危害治安事件再行發生，而其未將槍、彈移轉他人持有，即無所謂供出去向可言，應已符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，原判決未予適用，有適用法則不當之違法。㈣原審就上訴人持有之槍枝可否裝填達姆彈及射擊方向，未送請內政部警政署刑事警察局或法務部調查局調查鑑定，逕認定上訴人射擊告訴人胸部至頭部範圍，成立殺人未遂罪，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈤原判決事實認上訴人係受不詳姓名之成年人委託保管槍、彈，並未說明依憑之證據，理由復謂係馮昭益寄放，有判決不備理由及矛盾之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂（處有期徒刑），及依想像競合犯關係，從一重論處其非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人係持槍射擊告訴人胸部至頭部範圍，並第一槍擊中告訴人左側睪丸，有殺人犯意；其雖供出槍、彈來源為馮昭益，但未因而查獲，無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑規定之適用；上訴人所辯不足採；皆依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠上訴人係受馮昭益或不詳姓名之成年人委託寄藏槍、彈，並不影響上訴人犯罪之認定，原判決認定縱有未合，尚不影響上訴人犯罪之成立，自不得執為適法上訴第三審之理由。㈡上訴人及其原審辯護人於原審並未聲請鑑定該槍枝可否裝填達姆彈及持槍射擊方向，原審未予調查，難謂有應調查證據未予調查之違法。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十三日
Ｑ