裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第36號民事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第36號原告丙○○○訴訟代理人 林雯澤 律師複代理人 孫玉達 律師
屠啟文 律師被告 巨磐 營造工程有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蘇誌明 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：本院90年度正字第6832號強制執行事件，對被告分配新台幣（下同）10,885,602元債權額應自分配表剔除，並將前揭金額改分配予原告。並陳述：
⑴訴外人甲○○及乙○○於民國八十八年八月二十四日代表豐
格建設有限公司（即本案債務人，下稱豐格公司）向原告借款，彼等並代表債務人簽具切結書表明將坐落台北市○○區○○○段79、80、81之1地號等三筆土地設定抵押權予原告，並承諾①彼等代理債務人向原告借款，已依公司法規定，經全體股東同意，所借得款項均確實用於興建上開三筆土地之建物工程款，如有不實，願負法律責任；②前開建物工程應於88年12月30日完工，並取得使用執照，於89年1月31日前辦妥所有權移轉至承購戶及銀行設定，並清償原告借款。嗣原告依上開約定分別借款800萬元及500萬元予債務人，並針對上開土地設定抵押權。
⑵詎債務人簽署切結書向原告借得款項完成上開建物工程後，
卻不依切結書承諾之條件履行，辦理使用執照並移轉所有權至承購戶及房屋抵押權設定，以清償原告債務。原告不得已於本案債務人拒不履行債務後，向法院申請強制執行，經法院查封債務人所有台北市○○段○○段79、80、81地號土地及台北市○○路○○○巷○○號全棟建物，經拍賣完畢後，土地得款2,394萬元，房屋得款11,126,600元，惟被告突然持系爭建物建工程款項共16,10萬元，向法院申報抵押權並聲明參與分配。
⑶民法關於承攬工作所附之不動產已無法定抵押權之規定，依
債編施行法第36條規定，民法債編修正條文自89年5月5日施行，足徵89年5月5日後所發生之法定抵押權已不存在。
法定抵押權成立生效，實務上謂「此係當指承攬人承攬之工作物為建築物或其他工作物之重大修繕者而言，蓋如為新建之情形，除對於建築物或工作物所附之定作人之土地外，對於建物或對有獨立性之工作物，自須待建築完成，成為定著物，得為物權客體後，始能有法定抵押權存在」。故針對新建建物其法定抵押權成立生效，應係指「建築完成」時應可確認。依建築法所謂「建築完成」指建築物依建築執照開工至建築執照上記載完成止。以保護使第三人不致受不測之損害。
⑷被告與債務人所簽訂之承攬契約固於86年間，然系爭建物係
於89年9月14日始為竣工，有建物使用執照可稽，新法施行時，被告之法定抵押權既未成立生效，只能依現行民法第51
3條之規定「請為抵押權之登記」，未登記前仍無抵押權存在，被告之法定抵押權自不存在。另系爭工程總造價17,850,000元，被告主張法定抵押權之債權為16,100,000元，然依工程合約規定，有關工程款係依工程進度為16期付款，每期當被告送交計價單時為請款日，自請款日起債務人應於
7日內付款，及30日內各50％該期工程款金額之期票二張支付予被告，被告應已依合約取得各期之工程款，退而言之，被告完成第二期工程時，即得請款1,785,000元，而被告稱系爭工程款僅領取1,750,000元，其所領取之金額根本不符合第二期工程款，然其卻主動完成建物，期間未見被告對債務人主張違約及停止施工要求損害賠償，殊違經驗法則，其主張有16,100,000元債權並不實在。
二、被告聲明：原告之訴駁回。並陳述：⑴屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用
之目的者，即屬土地定著物，非以請領使用執照並為保存登記為限，系爭建築物於八十八年二月十二日已為屋頂之灌漿作業勘驗，有建築工程勘驗報告書為憑，足證系爭建築物於八十八年二月十二日業已完成，依修正前之民法應有法定抵押權存在。
⑵原告提起本件訴訟，主張被告所受分配10,885,602元債權額
應自分配表剔除，並將所分配之債權額改分配予原告，惟以分配表2觀之，被告之分配次序為9，原告之分配次序為12，債權種類為（表1分配不足），分配次序為次優，惟「次優」明顯為民事執行處誤繕，因其債權種類為抵押權分配不足額，依法為普通債權。縱被告之法定抵押權及債權不存在，原告所得分配金額僅為3,005,545元，超過此金額範圍內，原告欠缺訴之利益。
三、得心證之理由：
（一）舊法民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，嗣於88年4月21日修正為第1項：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」。而依民法債編施行法第36條第2項規定，新法自89年5月5日施行。故對於舊法時代發生之法定抵押權仍應適用舊法之規定。本件系爭建築物於88年2月12日已為屋頂之灌漿作業勘驗，有建築工程勘驗報告書為憑（見本院第1卷第26頁），足證系爭建築物於88年2月間即已完成，依修正前之民法第513條規定，被告應有法定抵押權存在，足可採信。
（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」民事訴訟法第277條定有明文。本件原告對於法定抵押權及其所擔保之債權10,885,602元存在並不爭執，惟主張已因為清償而消滅云云，依前揭舉證責任分配之原則，必需由原告就債務人豐格公司已對被告清償工程款之事實，負舉證責任，如果原告不能提出證據證明之，其提起本訴，即無理由。然查：
⑴本件原告並未能提出任何豐格公司已對被告清償債務之證據。
⑵另本院向銀行查詢被告之帳戶內自86年1月1日起至90年12
月31日止之交易往來明細（銀行如下：台新銀行城東分行00000000000000帳戶、誠泰商業銀行大同分行000000000000帳戶、日盛商業銀行士林分行00000000000000帳戶、合作金庫復興分行0000000000000帳戶），詢問原告何一筆交易資料係可以證明豐格公司清償被告之資料時，原告無法敘明（交易往來明細見本院第1卷第95頁至第116頁、第117頁至第123頁、第124頁至第131頁、第132頁至第174頁、及本院第1卷第186頁審理筆錄）。
⑶本院再向台北市國稅局查詢被告及豐格公司於86年迄89年
間申報營業稅及其檢附之申報資料，同樣無法查知任何豐格公司清償被告工程款債務之資料（回覆資料見本院第1卷第242頁至第255頁、第256頁至第263頁、第2卷第1頁至第100頁）。
⑷向華僑商業銀行永和分行查詢豐格公司所開設之支票存款
帳號（000000000號）自86年10月1日起至90年12月31日止之交易往來明細資料（見本院第2卷第121頁至第249頁），亦無法證明豐格公司有向被告清償。
⑸再依原告之聲請向誠泰銀行大同分行查詢被告所有之0000
00000000號帳戶，票據存入者及款項匯入者為何人（回覆資料見本院第2卷第274頁至第286頁、第291頁至第313頁），且就原告陳述可疑之帳戶000000000號再向台灣銀行民生分行查詢係何人所有之帳戶，其答稱係萬家開發股份有限公司所有（見本院第2卷第325頁），明顯與豐格公司無關。
四、綜上所述，本件並無任何資料可以證明債務人豐格公司，有對被告清償法定抵押權所擔保之工程款之事實。則原告主張豐格公司對被告之債務已全數清償，而提起本件分配表異議之訴，請求本院90年度正字第6832號強制執行事件，對被告分配10,885,602元債權額應自分配表剔除，改分配予原告云云，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年7月29日
民事第一庭法官呂淑玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年7月29日
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