裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第444號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第444號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告宋毅哲
王楚華上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7158號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係址設高雄市○○區○○路○○○號之「越夏情緣美容坊」之負責人，其以每月薪資新臺幣（下同）1萬5000元僱用甲○○擔任櫃檯人員，渠等二人即共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○在1樓櫃臺負責接待男客，乙○○則提供上址該店之2樓房間，容留店內成年女子 陳氏 翠英 、 阮錦翠 從事俗稱「半套」之猥褻與性交行為之性服務（內容包含由店內小姐以手撫摸男客之生殖器至射精、並任由男客撫摸胸部之猥褻行為，及任由男客以手指插入下體，或由小姐為男客口交等性交行為），交易模式則為每次最低消費1000元，性服務部分加收500元，乙○○並可自上開最低消費1000元中抽取300元以營利。嗣於民國102年3月6日下午4時許，有男客 陳俊偉 、 李慶庭 分別前往該店消費，甲○○即引領陳俊偉、李慶庭至該店2樓之201、202號房內，並媒介店內小姐 陳氏翠英 、阮錦翠進入上開201、202號房，以容留陳氏翠英、阮錦翠為陳俊偉、李慶庭提供上開「半套」之性服務。嗣陳氏翠英即在201號房內，脫去上半身衣物後，以手撫摸陳俊偉之生殖器，並任陳俊偉撫摸胸部及以手指插入下體；阮錦翠則在20
2號房內，自行褪去上衣及內褲，並撫摸李慶庭之生殖器，正欲為李慶庭口交時，即因警持搜索票搜索，而分別在上址
201、202號房內查獲陳氏翠英與男客陳俊偉、及阮錦翠與李慶庭正從事上開猥褻、性交行為，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人即店內小姐陳氏翠英、阮錦翠，證人即男客陳俊偉、李慶庭於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序中同意有證據能力（本院審訴卷第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：訊據被告乙○○固坦認為「越夏情緣美容坊」之負責人，且陳氏翠英、阮錦翠均為其所雇用之店內小姐，被告甲○○則坦承受雇於被告乙○○，在店內擔任櫃臺人員，負責接待男客等節，然均矢口否認有何意圖營利而容留、媒介性交猥褻行為之犯行，而辯稱：「越夏情緣美容坊」店內嚴格禁止小姐和男客從事性交易，伊等不知陳氏翠英與阮錦翠在店內做性交易云云。經查：
一、被告乙○○係上開「越夏情緣美容坊」之負責人，其以每月薪資1萬5000元僱用被告甲○○擔任櫃檯人員，甲○○在1樓大廳係負責接待男客等工作，嗣於102年3月6日下午4時許，有男客陳俊偉、李慶庭分別前往該店消費，被告甲○○即引領陳俊偉、李慶庭至該店2樓之201、202號房內，並通知店內小姐陳氏翠英、阮錦翠進入上開201、202號房為男客服務等節，業經被告乙○○、甲○○於偵訊及本院審理中供承在卷（偵卷第38頁、本院訴卷第23頁正反面；偵卷第12至13頁、本院訴卷第23頁正反面）；又當日陳氏翠英即在201號房內，脫去上半身衣物後，以手撫摸陳俊偉之生殖器，並任陳俊偉撫摸胸部及以手指插入下體，阮錦翠則在202號房內，自行褪去上衣及內褲，並撫摸李慶庭之生殖器，正欲為李慶庭口交時，即均為警查獲，另陳氏翠英、阮錦翠與男客為性交易之計費方式，係每次最低消費1000元，其中300元由店方（即被告乙○○）抽取，性服務部分加收500元，由店內小姐自行收取等情，亦據證人即店內小姐陳氏翠英、阮錦翠、證人即男客陳俊偉、李慶庭，於警詢及偵訊中均證述明確（警卷第7至8頁、偵卷第32頁正反面；警卷第5至6頁，偵卷第31頁反面至32頁；警卷第13至14頁、偵卷第31頁；警卷第
15至16頁反面、偵卷第30頁反面至31頁），並有阮錦翠所有之保險套63個、陳氏翠英所有之保險套6個等扣案可佐，上情堪以認定。
二、被告乙○○、甲○○雖均辯稱：伊等就店內小姐所為並不知情，且店內嚴格禁止小姐與男客從事性交易，店內均有公告云云。又證人陳氏翠英亦於偵訊中證稱：被告甲○○不知伊在房內做性交易云云（偵卷第32頁反面）。但查：
(一)被告乙○○所經營之該店內2樓房間之房門，係塑膠拉門，僅以掛勾上鎖等節，業據證人陳俊偉於警詢中證述明確（警卷第14頁），並有現場照片1張在卷可稽（警卷第49頁），足見該房間包廂之房門設置、隔音設備均無完整之隱蔽性可言，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人皆可能輕易聞知。而上址店內設有監視器，可用以監控1樓小姐休息室及2樓走道等節，亦有查獲當時之監視器畫面翻拍照片在卷可查（警卷第47至48頁），亦足見被告乙○○就店內情形監管甚嚴，把握清楚，若店內小姐與客人從事性交易之行為果未經被告乙○○事先允准或知情，以被告乙○○監控之嚴，亦會早為其所發現並制止，店內小姐更無甘冒失業風險而擅自在店內與客人為性交易之可能，是被告乙○○就店內有提供上開「半套」之猥褻、性交行為之性服務等情，自難諉為不知。
(二)至被告甲○○部分，其於偵訊中業已供稱：伊上次被抓之後，就知道該店係經營性交易服務，但伊只是想工作賺錢而已，所以才會去那裡工作，（檢察官問：你其實也知道小姐有在做性交易，你是為了賺錢，才會去那裡幫忙帶客人？）是等語明確（偵卷第12頁反面至13頁），足見其就該店內小姐為男客提供性服務一節，顯有知悉。嗣其於本院審理中雖翻異前詞，辯稱：伊並不知小姐在店內從事性交易云云，然被告甲○○身為該店之櫃臺人員，平日即皆由其接待及引領男客至房間內一節，亦據其於本院審理中自承在卷（本院訴卷第23頁反面），而該店內二樓房間僅設置塑膠拉門，房間包廂外之人可輕易聞知房內動靜等節，業如前述，被告甲○○在該店內既負責接待及引領男客至2樓房間，以其出入之繁，猶就店內有提供「半套」性服務等情諉為不知，顯難憑信，其翻異前詞所辯，顯係事後卸責之詞，洵非可採。
(三)況上址店內設有臨檢警示燈之裝置等節，已據被告乙○○於本院審理中供稱：扣案的遙控器之一是開樓上的門，另一個是開臨檢燈的遙控器等語明確（本院訴卷第21頁反面），並有現場照片3張（警卷第48頁）、扣案之臨檢燈遙控器在卷可佐。被告乙○○雖辯稱：臨檢燈是是警察臨檢時，通知小姐拿身份證之用云云，惟若為一般正常經營店家，於警方臨檢時，僅須待員警入內時再要求店內人員配合即可，被告乙○○卻於店內設置上開臨檢警示燈，其意顯在於遭警查緝時，可以警示燈向店內小姐示警之用，而上址該店之櫃臺既由被告甲○○所負責，自可推認當日警示燈亦係由被告甲○○所控制，更足見其等就店內小姐有為男客提供性服務等情，早有知悉，仍加以媒介並進而容留。
(四)被告乙○○、甲○○雖又辯稱：店內有貼公告及注意事項，禁止小姐為性交易云云。惟查，被告乙○○經營該店，被告甲○○則受雇該店，前均已曾遭警查獲蓋店內有從事性交易等情，業據其等於偵訊中均坦認屬實（偵卷第12頁、第38頁反面），是被告乙○○、甲○○就店內小姐與客人從事性交易，有使其等受刑事查緝並影響正常營業之風險一節，理應知之甚詳，而應會加以嚴格禁止，然證人阮錦翠於偵訊中卻證稱：伊沒有注意看過公告，也不知道注意事項，被告甲○○只要求伊等幫客人推拿等語（偵卷第31頁反面）；證人陳氏翠英亦於偵訊中證稱：店內沒有貼公告要求伊等服務客人時的應注意事項，被告甲○○也沒有要求等語（偵卷第32頁），更足見渠等從未要求店內小姐不得為上開猥褻、性交行為之性服務，渠等以前詞辯稱並不知情云云，殊無可採。證人陳氏翠英證稱：被告甲○○不知伊在做性交易云云，顯係迴護之詞，不足採信。
(五)又證人陳氏翠英、阮錦翠雖另於偵訊中證稱：「半套」之性交易代價500元係由伊等自行收取等語（偵卷第31頁反面至32頁），然被告乙○○、甲○○知悉並媒介、容留店內小姐在該店包廂內與男客從事性交易，被告乙○○並自最低消費之1000元費用中抽取300元等事實，既如前述，則被告乙○○顯係欲藉由店內女子與男客從事性交易之方式，提高顧客至該店消費之意願，以維持、增加該店所得獲取之收入，而被告甲○○受雇於被告乙○○，負責接待男客，其與被告乙○○間顯有犯意聯絡與行為分擔，渠等有共同利用容留、媒介店內小姐與男客為前揭猥褻、性交行為，藉此圖取不法利益之事實，亦堪認定。
三、綜上，被告2人所辯皆非可採，本件事證明確，渠等意圖使女子為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可資參照）。又刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪（最高法院95年度臺上字第5439號判決意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○共同以營利為目的，媒介、容留陳氏翠英、阮錦翠與男客陳俊偉、李慶庭從事猥褻、性交行為，渠等之犯罪行為即已既遂。是核被告乙○○、阮錦翠所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利罪。其意圖營利媒介進而容留女子與男客為猥褻、性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、又犯罪如本屬數個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連或想像競合之關係者，其輕罪之罪名，在法律上既已包含於重罪內，祇能就其較重者論處，不能冠以各個罪名，如被告所為係觸犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，則係一行為觸犯數罪名，應依想像競合關係，從情節較重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷，最高法院94年台上字第3859號判決意旨可資參照。本件被告乙○○、甲○○於102年3月6日下午4時許，在上開「越夏情緣美容坊」內容留陳氏翠英、阮錦翠與男客為上開猥褻、性交行為，其時間密接，地點相同，為屬同一容留營利犯意下之接續行為，應論以接續犯，並同時觸犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪、及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪之二罪名，應依想像競合，從一重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷。
三、爰審酌被告乙○○、甲○○無視善良風俗及社會觀念，媒介、容留女子與他人為猥褻、性交行為，藉此謀取利益，且被告乙○○甫於101年間已有妨害風化犯行紀錄（不構成累犯），猶為本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄1份附卷可佐，及渠等犯後仍未見悔意，被告乙○○身為店內負責人，情節較重，被告甲○○則僅係受雇等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：
(一)扣案如附表一所示之物，均係被告乙○○經營上開「越夏情緣美容坊」所用，而為供被告乙○○、甲○○犯罪所用之物，且均為被告乙○○所有，業據其本院審理中供承在卷（本院訴卷第21頁正反面），均應依刑法第38條第1項及共犯連帶負責之法理，宣告沒收。
(二)另就扣案如附表二所示之物，其中扣案之2萬400元現金部分，依證人陳俊偉、李慶庭於警詢中所述，其於案發當日在該店所進行之消費，尚未給付任何費用（警卷第14頁、第16頁反面），是前揭現金顯非被告2人因本案犯罪所得之物；另扣案如附表二編號4、5所示之保險套，雖為店內小姐陳氏翠英、阮錦翠提供性服務所用之物，業如前述，然為證人陳氏翠英、阮錦翠所有，業據其等證稱在卷（警卷第6、8頁）；其餘扣案物則無證據顯示與本案相關，均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官施盈志法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月31日
書記官莊永利附表一：
┌──────────────┐│應沒收物品名稱及數量│├──────────────┤│1、櫃單1張││2、小姐聯絡電話簿1本││3、客人聯絡電話簿1本││4、客人聯絡電話表1張││5、3至5月員工休假報表3張││6、遙控器2個││7、2月1-10日營收日報表10張│└──────────────┘附表二：
┌────────────┬────────────────┐│毋庸沒收物品名稱及數量│備註│├────────────┼────────────────┤│1、現金2萬400元│非本件犯罪所得│├────────────┼────────────────┤│2、圓形磁鐵6個│無證據顯示與本件相關│├────────────┼────────────────┤│3、0000000000手機1支（│甲○○所有，無證據顯示與本件相關││SIM卡41E096U475426）││├────────────┼────────────────┤│4、保險套63個│阮錦翠所有，非被告2人所有之物│├────────────┼────────────────┤│5、保險套6個│陳氏翠英所有，非被告2人所有之物│├────────────┼────────────────┤│6、保險套78個│ 范美麗 所有，無證據顯示與本件相關│└────────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。