臺灣彰化地方法院98年度簡上字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年簡上字第1號刑事判決

裁判日期：民國98年02月27日

裁判案由：賭博等

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度簡上字第1號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告庚○○
乙○○辛○○
號戊○○甲○○丙○○丁○○
3號己○○上列上訴人因被告等賭博等案件，不服本院九十七年度簡字第二五七號中華民國九十七年十月九日第一審簡易判決（臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七八三七號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即公訴人上訴意旨以：㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院九十三年度台上字第五０七三號判決要旨參照）。查被告庚○○等人犯圖利聚罪賭博罪之時間甚長（自民國九十年三月間某日起及九十四年某日起），且起訴書犯罪事實欄上已清楚載明被告庚○○等人於經營賭博場所期間，為警查獲數次，竟仍不知悛悔，繼續經營迄至本案查獲止，故本案實無任何證據足以表明被告庚○○等人沒有再犯之虞，然原審卻未於審理中調查被告庚○○等人有無繼續再犯之虞，且未於理由中敘明被告庚○○等人何以有悔改無再犯之虞之事實，故原審宣告緩刑，顯然不足以收儆惕之效，自有不當。
㈡又依刑事訴訟法第二百八十三條第三項規定，審判長應予
檢察官就科刑範圍表示意見之機會。法院基於獨立審判的精神，對於檢察官量刑的建議，雖然不受拘束，但檢察官既有追訴犯罪之責，其具體求刑即代表國家為意思表示，法院應就檢察官之求刑，在判決中予以說明。本件檢察官根據被告之前科素行及危害公共利益、國家法益等一切情狀，在起訴書中就被告庚○○等人之聚眾賭博行為具體求刑，原審未予論述不予採取之理由，亦有未妥，為此提起上訴等語。
三、訊據被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○對於上開事實均坦承不諱，核與證人 林淑芬 、 林志忠 、 鍾坤蘭 、 葉娟秀 、 徐忠義 、 詹淑婷 、 李佩蓉 、 張淑慧 、 黃國瑋 、 謝明清 、 郭明順 、 蔡俊如 、 吳昱慧 、謝閔強等人於偵訊時證述情節相符，並有九十七年六月十日經商字第０九七０二０七二六三０號經濟部函一份及帳冊在卷可稽，此外復有附表一至五所示之物扣案可資佐證，足徵被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人之自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證已臻明確，被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○所涉上開犯行均堪認定。
四、按如僅以選物原理來販售商品，採「對價取物」（自應符合物品價值與售價相當之一般消費原則）方式，尚無射倖性，係屬自動販賣機性質，故為非屬電子遊戲機。如係提供消費者利用電力及機械手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有九十七年六月十日經商字第０九七０二０七二六三０號經濟部函一份在卷可稽，而本案之娃娃機並非僅以選物原理來販售商品即採「對價取物」（以符合物品價值與售價相當之一般消費原則）方式為之，故非屬自動販賣機性質，而係由客人投入新臺幣（以下同）十元硬幣後，即得利用電力及機械手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，再依兌換對照表所標示之金額向店家兌換數額五十元、一百元、二百元、三百元、五百元、一千元之現金，因其是否能夾得物品並得以兌換現金，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，且具涉倖性。次按賭博性電動機具，本係經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，店主擺設賭博性電玩與不特定人賭博，雖互有輸贏，但電動機具內之IC板程式設計，其長久機率累積之結果，該電動機具必然贏錢，店主即有利可圖，此與一般單純對賭具射倖性不同，店主擺設該等賭博性電動機具，當本於此營利之意圖甚明，又刑法第二百六十八條所稱「意圖營利」是主觀要件，只要主觀有此意念，至於實際獲利與否在所不問。本件「建和商店」（嗣更名為「平和商店」）及「延平商店」（嗣更名為「江戶商店」），係由同案被告 蔡文作 、鍾坤蘭所開設，其等與被告庚○○共同在其內擺設電動賭博機具，及由被告乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○向同案被告蔡文作、鍾坤蘭承租上開商店擺設賭博性電子遊戲機，另由被告戊○○、丁○○向徐忠義承租「台灣巨蛋超商」、被告乙○○向 吳進吉 承租「捷奕商行」擺設賭博性電子遊戲機，且僱用有共同犯意聯絡之被告林淑芬、蔡俊如、 范文彥 、吳昱慧等除擔任超商之店員外，亦在該電子遊戲場為賭客兌換代幣、洗分、兌換現金等工作，倘若擺設之賭博電動機具是否有利可圖，尚因射倖性具不確定性，同案被告蔡文作、鍾坤蘭及徐忠義、吳進吉等人何會甘冒賠錢風險，耗費如此固定之人事成本？且依證人林淑芬於偵訊時之證述，該機台扣除換給客人現金、每台五百元稅金，剩餘鍾坤蘭須分取十分之三，餘由擺放機台之業主取得等語，足認被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○除有意圖營利之主觀犯意外，並有營利之客觀事實，應認被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人有共同營利之意圖甚明，況同案被告蔡文作、鍾坤蘭開設「建和商店」（嗣更名為「平和商店」）及「延平商店」（嗣更名為「江戶商店」），亦有提供賭博場所聚集不特定多數人前往把玩賭博機具之事實，是被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第二十二條及刑法第二百六十六條第一項之賭博罪、第二百六十八條之意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博罪。
五、原審認被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人均犯電子遊戲場業管理條例第二十二條及刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪犯行均事證已臻明確，並與同案被告蔡文作、鍾坤蘭及其等所僱用之店員有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人所為未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業、普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，乃係基於一個賭博犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是其一行為觸犯上開罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從情節較重之聚眾賭博罪處斷；再按被告係基於單一之營利目的，在「建和商店」（嗣更名為「平和商店」）及「延平商店」（嗣更名為「江戶商店」）設置賭博性電子遊戲機、電動賭博機台，與賭客對賭，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆實施之特質，且其時間上具有密接性，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止賭博一次就結束，其必於每日二十四小時利用賭博性電子遊戲機、電動賭博機台反覆對賭，則本件被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業及持續之聚眾賭博行為，其於刑法評價上，應認屬接續犯而論以一罪，據以論罪科刑，並審酌被告庚○○等人犯罪之動機、目的、手段及經營賭博電玩，助長社會僥倖心理，使人廢時沈淪其中，影響正常之社會善良風氣及社會經濟活動，暨其經營之時間長短、獲取之利益、犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，就被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及己○○等人分別判處有期徒刑十月、五月、四月、五月、四月、四月、五月、四月，並均依刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。又因被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人於九十七年七月二十一日本院第一審準備程序中分別同意捐款十萬元、五萬元、五萬元、五萬元、五萬元、五萬元、五萬元予公庫，請求法官宣告緩刑，嗣後被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人均於九十七年八月八日前如數捐款予公庫，此有九十七年七月二十一日本院準備程序筆錄及本院自動收納款項統一收據七份在卷可稽，且上訴人即公訴人於本院審理時表示當初主張應該是附條件緩刑，原審判決只有諭知緩刑部分，未於主文諭知附條件，所以提起本案上訴等語，惟因於九十七年七月二十一日本院第一審準備程序中，本係要以附條件捐款予公庫然後判緩刑，公訴人亦表示沒有什麼意見，後來因被告及辯護人在準備程序中表示渠等不要附條件，就捐款之後法院判緩刑等語，故後來即在庭上協調各被告捐款予公庫之金額，並諭知依簡易判決處刑，公訴人當庭亦表示對以簡易判決處刑沒有意見，故被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人均已於九十七年八月八日前均捐款如先前約定數額予公庫，是以原審因考量被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人均已如數捐款予公庫，故於九十七年十月九日之簡易判決就被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人諭知緩刑時即均未再諭知應捐款予國庫，且上訴人即公訴人於本院審理時亦表示對原審判決刑度及捐款金額沒有意見等語，上訴意旨以本件檢察官根據被告之前科素行及危害公共利益、國家法益等一切情狀，在起訴書中就被告庚○○等人之聚眾賭博行為具體求刑，原審未予論述不予採取之理由有所未妥，且原審未於審理中調查被告庚○○等人有無繼續再犯之虞，且未於理由中敘明被告庚○○等人何以有悔改無再犯之虞之事實，故原審宣告緩刑，顯然不足以收儆惕之效，自有不當，為此提起上訴等語，惟是否諭知緩刑係法院依刑法第七十四條第一項之規定所為之判斷，而於九十七年七月二十一日本院第一審準備程序中，公訴人對被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人捐款予公庫後判緩刑並沒有意見，且上訴人亦未指出被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人有何不知悔改而有再犯之虞之不適於諭知緩刑之情形，故依無罪推定之原則，原審就被告告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○及己○○等人諭知緩刑並無何違誤可言。又扣案如附表一至五所示之物，係被告等人所有當場賭博之器具、兌換籌碼處之財物及經營賭博電玩所用之物，應依刑法第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款諭知沒收，原審依法諭知沒收，核無不當，上訴人指摘原判決不當，聲請撤銷原判決，為無理由，均應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本件經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官陳秋錦法官羅永安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年3月2日
書記官洪年慶