裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1788號刑事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1788號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣高雄女子監獄執行）指定辯護人 邱超偉 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1122號中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4509號），提起上訴（併案案號：94年度偵字第26351號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點叁貳公克、空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之；未扣案之因犯罪所得財物新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣台中地方法院以89年度少重訴字第2號判決判處有期徒刑4年1月確定，於民國91年6月14日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為93年1月21日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎其猶不知悛悔，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年1、2月間某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號 郭淑芬 住處，販賣價值新台幣（以下同）2千元之海洛因1包給郭淑芬。復承上開犯意，與其同居男友 林家偉 共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年2月16日17時許，由林家偉先與年籍、姓名不詳之成年人約定交易毒品之時間、地點與數量，並達成合意後，由甲○○負責攜帶毒品海洛因前往交易地點，交付毒品給購買毒品之人；嗣甲○○依林家偉之囑咐，攜帶第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.32公克、空包裝重0.22公克），前往高雄市○○區○○路與重政路口，欲交付海洛因予購買毒品之人時，為事前接獲線報而在上開地點埋伏之員警察覺有異，遂上前表明身分欲進行盤查，詎甲○○見狀後旋即逃逸，復為警於高雄市○○區○○路○○○號前逕行拘獲，並在甲○○左手內查獲上開第一級毒品海洛因
1包，始循線查悉上情而未遂。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、刑警大隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其指定辯護人雖辯稱：被告於製作警、偵詢筆錄時毒癮發作、且被告當時已經2、
3天沒有睡覺、很累、很疲倦故其他警、偵訊時所為之陳述，無證據能力云云。然查被告初於94年2月16日17時許為警查獲後，旋於同日17時30分在高雄市政府警察局左營分局製作筆錄，經承辦員警詢以是否同意夜間訊問，被告表示不同意，遂於同日17時50分許結束該次訊問（第一次警詢），復於次日即同年月17日8時許再行詢問（第二次警詢）（見左營分局警卷【以下稱警一卷】第1至3頁）；且原審於準備程序中當庭勘驗被告第二次警詢筆錄內容之結果，該次筆錄製作過程係先由承辦員警依刑事訴訟法第95條規定告知被告權利後，再以一問一答之方式加以製作，並由員警 彭志嘉 、 許有甫 分別負責詢問及記錄，亦非由被告全然依警詢筆錄所載內容逐字照唸。被告於詢問過程中，針對員警之詢問均能完整、連續且清楚地回答，遇有開放式問題（例如「過程中妳是負責什麼？」、「查獲之毒品由何處取得」）時，被告亦能詳予陳述事實經過，甚而於員警誤認被告於案發當時係前往 曾子路 、政德路口為林家偉接東西時，被告尚能主動更正員警、表示是要拿東西給別人（見原審卷第54、58～61頁）；再者，被告於該次警詢過程中雖偶有打呵欠之情形，但全無打噴嚏、流鼻涕等一般施用毒品者毒癮發作常見之戒斷症狀。另佐以證人即承辦員警彭志嘉、許有甫均到庭結證稱：被告第一次並不同意製作筆錄，且精神狀況不太好，所以讓其休息一夜後，於隔天早上再行詢問，且被告於製作第二次筆錄時可能因為剛睡醒、有些懶洋洋地，但並未表示身體有任何不適等語屬實（見原審卷第81、82頁）。況被告於同日17時許移送台灣高雄地方法院檢察署接受檢察官訊問時，該次偵訊錄音帶雖因錄音品質不佳、錄取內容需貼近播音喇叭始可聽聞，以致無從瞭解被告偵訊時之精神狀況，然該次偵訊過程乃先經該署檢察官依法告知其權利再為訊問，而被告回答內容亦如同卷附偵訊筆錄所載（見原審卷第56頁），並與第二次警詢中所述內容大抵相符，其間更由檢察官當庭諭知具結義務及偽證罪之處罰後，命被告就共犯林家偉涉有販賣毒品犯行之事實而為證述（見94年度偵字第4509號卷【以下稱偵一卷】第5、6頁）；甚且被告於同年3月10日偵訊中仍坦稱係幫林家偉拿毒品給買主之情不諱（見偵一第42頁）。顯見被告於上開警詢及偵查中之自白均係出於任意性而為此等陳述，並無因被告所稱之很累、很疲倦而無法自由陳述之情，且核無不正取供之情事，並與員警在案發現場查獲之事實相符，有證據能力。
二、次者，被告之辯護人雖另以本件扣案毒品乃司法警察違法搜索而取得，依法不得作為證據等語為被告辯護。然依刑事訴訟法第88條之1第1項第3款規定，檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸，且情況急迫者，得逕行拘提之；且同條第3項明定第130條及第131條第1項有關逕行搜索之規定，於上開情形準用之。此外，依同法第228條第1項規定可知我國刑事訴訟法針對偵查作為發動之門檻，僅須知有犯罪嫌疑者即可為之，此與發動搜索依刑事訴訟法第122條須符合「必要時」或「有相當理由」之要件；檢察官依同法第251條第1項須有足夠犯罪嫌疑方能起訴；或法院應達毫無合理懷疑之確信程度始得為有罪判決等心證程度之要求，未可一概而論。本件據員警彭志嘉、許有甫到庭證述：本案係由證人彭志嘉接獲不知名民眾指稱案發現場附近有人交易毒品，但只說特徵、並沒有陳述姓名， 渠等 遂前往現場埋伏，案發當時渠等見到被告在場東張西望、且依據報案民眾所述交易毒品者之外觀特徵如髮型、臉部有痘痘等均與被告大致相符，渠等即上前表明身分欲加以盤查，但被告見狀後旋即逃跑，渠等即加以逮捕等情綦詳（見偵一卷第58至59頁、原審卷第76～78頁、83～85頁），可知本件乃係被告意圖規避員警盤查而逃逸，旋經員警逕行拘提後，再依刑事訴訟法第130條規定逕行搜索被告之身體，因而在被告左手內查獲其持有之第一級毒品海洛因一包，縱上開員警二人於原審證述時誤用「逮捕」之語，仍無礙於上開法定拘提、搜索程序之認定。準此，本件員警就查獲上開第一級毒品海洛因之搜索過程於法要無不合，自不生違法採證應予排除之事由，故上開扣案之第一級毒品海洛因一包依法仍具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中固坦承94年
2月16日為警查獲時，有持有第一級毒品海洛因1包，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給 張淑芬 ，那一次係因張淑芬身體不舒服，所以伊先拿海洛因給張淑芬用，後來伊二人合資去買海洛因回來之後，張淑芬就把海洛因還給伊了。又94年2月16日查獲當天，係林家偉的朋友打電話給林家偉，說要找林家偉，因林家偉沒空，遂由伊到曾子路樓下去接他，結果林家偉的朋友沒有來，但因伊身上帶有毒品，警察來後伊就把毒品丟掉；且該包毒品是要供自己施用的云云。惟查：
㈠被告販賣海洛因給郭淑芬之事實，業據證人郭淑芬於本院審
理時證稱：「我有跟被告買」、「我有時會打電話給被告，…，有時候她身上有毒品時就會賣給我」、「大約是94年1、2月份，這次我先打電話給她，她拿到我家給我，我買1包，價格忘記了」、「是（聽說被告有在賣海洛因，所以才打電話與她聯絡）」（見本院卷第86、87頁），而被告對於有交付大約2千元量的海洛因給張淑芬一節亦不否認（見本院卷第88頁），是此部分之事實自堪認定。又證人張淑芬對於購入之價格究為2千元或4千元雖稱不復記憶，然被告稱伊交付給證人張淑芬之量大約價值2千元，為被告利益計，爰依此計算被告販賣海洛因給張淑芬之所得。
㈡上開94年2月16日被告欲交付毒品給他人時為警查獲之事實
，業據被告 於警 詢時謂：「是我男朋友林家偉分裝販賣（按海洛因），買賣毒品電話也是林家偉接的，我只是幫他運送毒品給買家，有時候錢也是林家偉自己收的」、「我沒有從中獲利，只是林家偉會免費提供毒品給我使用」、「因為林家偉知道我有在使用毒品，所以林家偉叫我幫他運送交易毒品，換來免費施用毒品」等語（見警一卷第5、6頁），於偵訊時謂：「（問：林家偉交海洛因給你做何用？）他叫我昨日下午5點在重政路及曾子路口會有人過來拿」、「（林家偉）會免費給我海洛因」、「對方說他是朋友的朋友介紹，知道我有東西可以，要我幫他拿，對方叫我幫他拿2、3仟，我沒有問對方是誰，我有跟林家偉說有人要來拿毒品，我還問對方他是否認識，林家偉說那個朋友他認識沒有關係，所以我就拿去約定地點，一到約定地點，警察就來了」等語（見偵一卷第4、5、42頁），嗣經檢察官聲請法院羈押，法官訊問時（以下稱聲羈訊問），被告仍謂：偵訊所言實在等語（見聲羈卷第6頁）；且證人即本件查獲員警許有甫、彭志嘉於檢察官偵訊時亦證稱：「民眾匿名向我檢舉說有一對男女經常在該地交易毒品，並描述他們的特徵，我們在場等了一、二個小時，看到她過來，就上前盤查就查獲了」、「她說是她男朋友林家偉叫她出來送貨的」等語（見偵一卷第58頁），於原審審理時復證稱：「我們有接獲民眾報案，有一對男女在案發地點販毒，所以我們就在案發地點埋伏，報案民眾有跟我們說特徵，當天看到被告走出來的時候，與民眾報案特徵相符，所以就上前盤查，被告看到我們盤查就逃跑」等語（見原審卷第76、77頁），足證被告之自白與事實相符，自得採為認定事實之證據。且扣案之第一級毒品海洛因1包，經送請法務部調查局鑑定之結果，呈現第一級毒品海洛因陽性反應，此有該局94年6月20日調科壹字第220020156號檢驗報告1件可佐（見原審卷第164頁）。
㈢被告雖辯稱：伊雖有先交付海洛因給張淑芬，但當時張淑芬
並沒有付現金，且後來伊2人合資購入海洛因之後，張淑芬就把海洛因還給伊云云，然證人張淑芬就上開辯辭，均答稱：忘記了等語（見本院卷第88頁），自難以被告之空言辯解，遽為被告有利之證據。況證人張淑芬自警詢至偵訊、原審及本院審理時，均一再指證被告有販賣海洛因給伊，且證人張淑芬除指述被告有販賣海洛因外，另證稱有時與被告一起去楠梓，合資向他人購買（見本院卷第85至88頁），可證證人張淑芬對於「合資購買」與「出錢向被告購買」是不同的事實並未混淆，自不能因證人張淑芬對上開情節忘記了，即認此部分之事實不明，而認證人張淑芬之證詞不可採。
㈣證人張淑芬於警詢中雖謂：從94年1月份起，向林家偉及被
告購買海洛因3、4次，金額約2千元至4千元不等等語（見刑警大隊警卷【以下稱警二卷】第15頁），於偵查中證稱：從今年一月初開始，我跟剛才在庭上的甲○○、林家偉一起出錢拿的，我之前都是請甲○○幫我調，我都是打電話給甲○○，如果她那邊沒有那麼多東西，我們就一起出錢買，如果她那邊剛好有，就直接拿來給我，包含林家偉那次，共
3、4次等語（見94年偵字第8424號卷【以下稱偵二卷】第24頁）；於原審審理時復稱：毒品是向林家偉及被告拿的、有與被告各出一半的錢去楠梓的撞球間拿毒品，有時侯他們那邊有東西，他們就會直接拿給我，我就把錢給他們，如果沒有東西就會一起去購買、有直接向被告拿毒品，並直接拿錢給被告，由被告親自交付毒品給我的情形至少有2、3次等語（見原審卷第270至272頁、第274頁）。證人張淑芬前開陳述，或謂買、或謂調、或謂合資，而有不同，且證人張淑芬對於向被告、或林家偉、或被告及林家偉二人買入海洛因之供述亦前後不符。然經本院提示前開筆錄向證人張淑芬詢問後，證人張淑芬謂：伊向被告購買1次，其他是跟被告合資向他人購買，至於向被告購買的這一次，林家偉是否知情伊不知道，但伊於被告為警查獲後曾請林家偉買一次海洛因（見本院卷第87、88頁），可證證人張淑芬上開於警偵訊、原審審理時所為買、調或合資，及向何人購買海洛因之陳述，並無矛盾之處，只是因為證人張淑芬與被告及林家偉間有多次往來，且每次之情況不盡相同，致其陳述時並未詳加區分，致陳述內容不同，然參酌張淑芬曾與林家偉、被告合資購買，為林家偉證述（見本院卷第54頁），被告亦自承曾與張淑芬合資購買，及張淑芬亦稱曾向被告購買海洛因，均如上述，則證人張淑芬上開證述，尚無矛盾而不可採之情形，不能因證人張淑芬陳述多種往來狀況即謂其證詞不可採。
㈤被告於聲請羈訊問時雖謂：伊沒有幫林家偉販賣毒品、也不
是很清楚林家偉在賣毒品云云，然經法官進一步詢問是否有幫林家偉把毒品交給其他人時，被告即改稱：「有」等語，並稱只有交給一個云云（即查獲那次），復謂：檢訊所言實在等語（見聲羈卷第4至6頁）。綜合上開所述，可知被告確有為林家偉交付毒品給買毒品之人。是被告前開於聲羈訊問時所為之辯解，要為卸責之辭，不足採信。
㈥被告嗣於法院調查、審理時復辯以：案發當天伊係在場等林
家偉的朋友，不是去送毒品，及查獲之毒品海洛因1包係要供自己施用云云。然上開事實業據被告於警詢、偵查中坦承不諱，於聲羈訊問時雖否認犯行，然經法院就被告陳述與警偵訊內容不符之處，再加以詢問時，被告亦不否認其有依林家偉之指示送毒品給購入海洛因之人，此已說明如前，且被告為上開自白時，除自承前揭犯罪事實外，亦說明伊係因林家偉會免費提供毒品給伊使用，故為林家偉送毒品等情，堪認被告前開自白屬實。況被告於警偵訊、本院審理時均坦認：伊與林家偉於案發時同居於高雄市○○區○○路○○號5樓之2等語，而證人林家偉於本院審理時，亦證稱伊與被告自93年初開始同居，直到被抓，且伊2人之感情蠻穩定的，於被抓之前1、2個月，2人已在談結婚之事，被告不會害伊等語（見本院卷第52頁），被告與林家偉之感情既已如此堅固，若果無上情，被告又何需自警詢至偵訊，甚至於法院為羈押訊問時，仍一再指陳林家偉有販賣海洛因，且由伊交付給交易者，益證被告所述實在。復佐以被告經檢察官諭知具結義務與偽證罪之處罰後，仍證稱：係由林家偉聯絡販賣毒品事宜，再由伊負責運送交付毒品等語（見偵一卷第5、6頁），被告既已坦認與林家偉共同販賣毒品之犯行不諱，自無可能再甘冒偽證之責，而任意為虛偽之陳述。次者，毒品因價格昂貴，取得不易，且交易過程多須隱密為之，一般零售販售毒品者向來多使用小型夾鍊袋加以分裝，以便於出售，此為本院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。又持有、施用第一級毒品同屬毒品危害防制條例所規範之犯罪行為，是以持有或施用毒品之人依理亦多會妥善藏匿其持有之毒品，以防查緝；然本件被告為警查獲時，海洛因係放置於其左手掌內，此業據證人彭志嘉、許有甫到庭證述綦詳（見原審卷第71、85頁），若被告果係下樓接證人林家偉之朋友，何需將扣案之海洛因隨身放在手掌內攜帶致遭查獲？益證被告辯解不足採信。再佐以當事人於案發時之供述，因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信。準此以觀，本院爰認應以被告先前於警詢及偵查中之自白較屬可採，從而被告於法院調查、審理中空言否認販賣毒品云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈦證人林家偉雖亦到庭證稱沒有與被告共同販賣毒品，然後請
被告送毒品云云。惟查被告於法院調查、審理時一再陳稱：當天是林家偉的朋友打電話給林家偉，說要找林家偉，當時林家偉沒有空，所以要我先去曾子路樓下接他等語（見原審卷第31頁、本院卷第97頁），然證人林家偉卻稱：94年2月16日被查獲當天，伊沒有叫被告下樓，當天伊在洗澡時，警察就去抓伊，伊不清楚被告有無下樓等語（見本院卷第51、52頁），若當天被告下樓只是去等林家偉之朋友，與犯罪無涉，證人林家偉為何要否認伊知道被告下樓之事？且謂伊對被告是否有下樓一事，根本不清楚而予以撇清！況證人林家偉與被告感情甚篤，已論及婚嫁，此已說明如前，被告豈有嫁禍予林家偉之可能。足證證人林家偉前開所述，亦不實在。
㈧按販賣毒品行為，如非以營利意圖而販入，或因其他原因而
持有，嗣起意售賣毒品圖利，並已著手於售賣之行為，則成立販賣毒品未遂罪，此與「意圖販賣而持有毒品罪」，係以意圖販賣而持有毒品尚未著手販賣行為者迥異（最高法院93年度台上字第5302號判決採同一見解）。而所謂「售賣」之認定，亦僅須買賣毒品雙方就毒品之種類、價格或數量等達成合意，足認渠等確有交易毒品之認識者，即足當之，至事後是否果有給付價金、交付毒品之舉，亦僅為犯罪結果發生（既遂）與否之依據，要無礙於其業已著手實施販賣構成要件行為之認定。依被告前開自白所述，本件係由林家偉與購買毒品之人相互約定購買毒品之價格、數量及交易地點等事宜並達成合意後，再由被告負責攜帶上開第一級毒品海洛因
1包前往約定地點，等候交付予購買毒品之人。由是可知，本件於林家偉與該購買毒品之人就上述買賣毒品相關事項達成合意時，即已著手實施販賣毒品之構成要件。從而被告事後雖未能依約交付毒品，依前揭說明，仍應以販賣第一級毒品未遂之罪論擬。
㈨此外，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，據此足見被告販賣第一級毒品海洛因之舉，主觀上確有藉此牟利之意圖，應堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。被告販賣海洛因給張淑芬之犯行，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告與林家偉共同販賣毒品給不詳姓名之成年人之犯行，核係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告與林家偉就上開販賣毒品給不詳姓名之成年人之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定論以販賣第一級毒品既遂罪。被告於94年1、2月間某日，在前揭張淑芬住處，販賣毒品海洛因給張淑芬之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分犯行與前開起訴經判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪之法律關係，本院自得併予審理。另查，被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣台中地方法院以89年度少重訴字第2號判決判處有期徒刑有期徒刑4年1月確定，於91年6月14日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案判決書附卷足憑（見本院卷第16頁反面、105至106頁），是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，僅就其法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。被告先後僅販賣2次毒品，其中一次尚未完成交易即為警查獲，且其販賣所得僅2千元，對國家社會法益之侵害尚屬輕微，其中一次犯行係配合其男友林家偉而犯此重案，尚非居於主動地位，如依法定刑之死刑、無期徒刑予以量處，實有情輕法重之情，衡情不無憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。又刑有加重減輕情事先加後減之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於94年1、
2月間某日，在前揭張淑芬住處，販賣毒品海洛因給張淑芬之犯行，已堪認定，此已說明如前，惟原審認此部犯行不能證明，而將檢察官請求併辦部分退回，致此部分犯行原審漏未審酌，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟檢察官執上開理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告販賣海洛因之次數僅2次，其中一次係配合其男友林家偉而犯此案，尚非居於主動地位，且於完成交易前即為警查獲，又其販賣所得僅2千元，及其所欲販賣毒品之數量，與其他販毒集團可輕易大量販售而獲得厚利之情形相較，本案犯罪對社會治安危害程度尚屬非鉅，再審諸犯罪後猶飾詞否認犯行、難見悔意，犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另查，扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重0.32公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至用於包裝該等毒品粉末之夾鍊袋應依何項規定予以沒收，本院以為，所謂毒品與外包裝不可析離者，乃係客觀事實之描述，至於是否應一併「視同毒品」則為法院價值判斷之結果，二者乃不同層次之概念，並非必然劃上等號，先予敘明。有鑑於現時科技進步，就物質之分離技術而言，似無所謂「絕對不可析離」之情事，然必須考慮者，即係當完全析離毒品之結果，必須變更毒品原始性質、減損毒品份量（造成部分耗損，無論是自然耗損或是因儀器操作與造成之結果）、或還原過程需耗費過鉅時，為避免造成司法資源之浪費，即必須將之視為「無法析離」為宜。次應審究者，此一無法析離之結果，是否必然造成「視同毒品」而必須併予宣告沒收銷燬？法院自須考慮比例原則之適用（此與有關違禁物必須沒收、而法院應為義務沒收之情形不同）。於一般情形下，倘扣案物為夾鍊袋、電子秤、針筒等價值尚屬輕微之物品，因將其併予沒收可以達成沒收殘留毒品之目的（適當性）、且被告多已同意拋棄該等物品之所有權，對被告財產權之侵害程度亦非甚鉅（必要性），相較於完全析離殘餘毒品之訴訟成本而言，併予諭知沒收銷燬當可符合狹義比例性之要求，自得將之視同毒品，併予諭知沒收銷燬。至於汽車、船艦或其他價值較鉅之物品，則應同以上述標準檢驗，惟此際因對人民財產權之侵害程度較大，且與析離毒品之成本而言，船艦、車輛等物品之客觀價值顯然較高，因而採行比例原則加以檢討之結果，法院即不宜將之「視為毒品」，而應單獨就毒品部分諭知沒收銷燬，至其餘物品則視個案情形，分別依刑法第38條第2、3款之規定決定沒收與否，方屬允當。揆諸前揭說明，本件用以包裝第一級毒品海洛因之包裝袋（驗後重量為0.22公克），本院爰認與其內毒品粉末視為無法析離，應同依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又被告販賣海洛因給張淑芬所得之現金2千元（未扣案），係被告犯販賣毒品罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段以其財產抵償之。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖以：被告除前述犯行外，另與林家偉共同涉有販賣第一級毒品海洛因10餘次之犯行，遂認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。
三、經查，被告雖有於警偵訊中自承有自94年1月1日起，與林家偉共同販賣第一級毒品海洛因給不詳姓名之人10幾次等語，然此部分之事實，除被告上開自白外，再無其他積極事證足資證明；此部分事實既乏積極事證足認其果有公訴人所指犯行，無法達到使法院確信其為真實之程度，揆諸前揭法條說明，自不得遽為不利於被告之認定。惟公訴人認被告此部分犯行與上揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月3日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。