裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第106號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第106號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告林義郎上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度易字第426號中華民國102年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1787號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林義郎攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、林義郎前因竊盜案件，於民國98年4月20日經臺灣南投地方法院以98年度易字第40號判決處有期徒刑5月，於同年6月19日確定，甫於98年10月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於101年12月29日夜間7時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車至 劉明雄 位於苗栗縣苑裡鎮○○里○○00○0號住處外，先以撿拾自地上之石頭破壞房屋客廳窗戶後，攀爬窗戶侵入上開房屋，再以其所有足供兇器使用之一字起子（未扣案）撬開劉明雄上開住處內之抽屜搜尋財物，旋在該屋內竊取新臺幣（下同）5萬元及黃金墜飾1對得逞。嗣因林義郎離開現場之際，為在屋外之 劉俊和 發覺有異報警處理，而循線查獲上情。
理由
壹、證據能力方面
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告林義郎（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第20頁背面至第21頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第35頁背面至36頁），本院審酌該部分證據資料之作成或取得並無不法或不當之情形，認據為本案之證據為適當，故應認均有證據能力。
二、次按照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機（或攝影機器）鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。本案卷附之現場照片既係透過照相機拍攝後經列印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力。
三、另按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其所為自白內容與事實相符者，依法自得為證據。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告林義郎於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第16頁背面、第36頁背面、本院卷第21頁、第36頁背面至37頁），核與證人即被害人劉明雄於警詢中指述被竊之情節（見偵卷第8至9頁），及證人劉俊和於警詢、偵查中證述發現被告行竊經過之情節（見偵卷第10至11頁、第28頁）相符，並與證人 林詹秀蘭 於警詢中證述車牌號碼0000-00號自用小客貨車平常都是被告在使用一情，及證人鄭瑞西於偵查中證述不曾向被告借用車牌號碼0000-00號自用小客貨車之情節均相符（見偵卷第37頁背面），足認被告所為不利於己之任意性自白與事實相符。此外，並有車輛詳細資料報表（見偵卷第13頁）、苗栗縣警察局通霄分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第15至16頁）各1份、現場照片3張（見偵卷第17至18頁）在卷可稽。本件事證明確，被告上開竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）；次按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列；則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是（司法院（73）廳刑一字第603號函、臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會刑事類提案第17號研討結果可資參照）。查被告持地上撿拾之石頭打破被害人劉明雄住處窗戶後，再攀爬窗戶進入被害人劉明雄住處行竊，已使上開窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，被告所為自已該當該條款所規定之「毀」、「越」安全設備之要件至明。又其以一字起子撬壞被害人劉明雄住處內之抽屜，顯見被告使用之一字起子應係質地堅硬之鐵器，且據被告供述在卷（見原審卷第36頁背面），客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，是上開一字起子自屬兇器無疑。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪。檢察官於起訴書漏未記載刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜部分，業經檢察官於原審審理時予以補充（見原審卷第34頁），併予敘明。
（二）又踰越安全設備而入室行竊，其越入之侵入住宅行為已結合於上述加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）；而毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度臺上字第3856號判決意旨參照）。又被告雖毀壞上址房屋客廳窗戶，並踰越該窗戶而侵入該房屋之行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自無成立毀損罪之餘地，亦無更行構成侵入住宅罪之理，併此敘明。
（三）再被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。渠受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之說明
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。次按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例可資參照）；又刑法第57條所列各款，如犯罪之動機、手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，家庭狀況、無不良素行、經濟困難等情節，僅係量刑時應行注意之事項，雖可供為法定刑內從輕科刑之標準，但不得據為酌量減輕之理由（最高法院27年非字第44號、51年臺上字第899號判例可資參照）。原審雖以被告犯後積極彌補過錯，與被害人劉明雄達成和解，並已賠償被害人和解金額6萬元，有調解紀錄表、調解筆錄、電話紀錄表各1份在卷（見原審卷第28至29頁、第42頁），及參酌被告執行完畢出監後，仍積極靠己力工作維持家計，目前有正當工作，僅因一時失慮方為本件犯行等事由，供為依刑法第59條之規定酌減其刑度之依。但揆諸上開說明，原審所據以酌量減輕刑度之事由，均係刑法第57條量刑時應注意之事由，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀；再者，本案考量被告之前已有竊盜、贓物的刑事前案紀錄，且行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力，顯著減低的情狀存在，卻僅因工作所得不夠花費，未能約束個人的行為，再為本次加重竊盜犯行，除造成他人財產的損失外，更對被害人之居住安寧造成莫名的恐懼，而影響社會治安，且加重竊盜罪法定刑為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，相對於被告上開加重竊盜犯行所造成的危害，並無過重之處，況且，被告的加重竊盜犯行，依一般國民社會感情，亦難認有何顯可憫恕之處。是被告所為並不符合刑法第59條酌減其刑規定，原審竟援引為酌減其刑之依據，容有違洽，檢察官上訴意旨指摘原審引用刑法第59條不當為有理由，自應由本院撤銷改判。
（二）爰審酌被告曾有竊盜及贓物之犯罪前科紀錄，有上開前案紀錄在卷可稽，竟不警惕，且正值青壯之年，僅因收入不足花費，即以攜帶兇器、毀越窗戶入室之方式，侵入被害人劉明雄住宅，竊取被害人劉明雄之財物，破壞被害人劉明雄對財產權之支配，危害社會治安，所為實有不該；惟念其犯後雖曾否認犯行，並遲至遭起訴後始坦承犯行，但已與被害人劉明雄達成和解並賠償被害人劉明雄損失，有調解筆錄及公務電話紀錄表在卷可按（見原審卷第29、42頁），犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至被告林義郎所持以實施本件加重竊盜犯行使用之一字起子，並未扣案，又非屬違禁物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官莊秋燕上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚錫鈞中華民國103年3月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。