裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第683號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林長青 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2762號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第13397號、98年度毒偵字第3454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案附表編號一所示之物均沒收銷燬之，扣案附表編號三、四及五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開改判部分與駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，扣案附表編號一至二所示之物均沒收銷燬之，扣案附表編號三至五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以96年度毒聲字第2287號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年12月11日出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）以96年度毒偵第8514號為不起訴處分確定，復於97年間，因施用毒品案件，經板橋地院以97年度簡字第3570號判處有期徒刑3月確定，其於97年12月17日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，竟仍為下列行為：
㈠其明知甲 基安非 他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月7日晚上7、8時許，在臺北縣土城市○○路附近，向真實姓名年籍均不詳綽號「三一」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬元，販入附表編號一所示之甲基安非他命後，於同年5月8日凌晨， 蘇勇 有以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡買毒事宜，甲○○遂駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往臺北縣樹林市○○路舊酒廠附近之加油站，與 蘇勇有 會合，甲○○以400元之價格販賣0.1公克之甲基安非他命予蘇勇有，蘇勇有當場交付400元給甲○○收受。
㈡其因未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98
年5月9日凌晨2時許，在臺北縣樹林市○○街之友人住處，以將毒品海洛因置於香菸點燃方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年5月9日凌晨2時許，在前述友人住處，將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內用火燒烤吸食所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於98年5月9日凌晨5時30分許，在臺北縣新莊市○○路○○號前為警查獲，並當場扣得附表編號一所示之其販毒剩餘第二級毒品甲基安非他10包（驗前總毛重27.96公克，取樣0.39公克鑑定用罄，驗餘總毛重24.95公克，含微量甲基安非他命之包裝袋10只）、同屬其所有如附表編號三及四所示之供其秤重及預備供其持有分裝第二級毒品甲基安非他命之電子磅秤1台及分裝袋36個、附表編號五所示供其聯絡販毒之行動電話（含SIM卡1張）及附表編號二所示供其施用之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.13公克，合計純質淨重0.93公克，含微量海洛因之包裝袋2只），採集其尿液送驗呈海洛因代謝物嗎啡類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局報請板橋地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、得心證之理由：㈠有關事實一㈠部分，業據被告甲○○於偵查及本院坦承不諱
（見98年度偵字第13397號第28至30頁及本院卷第37頁、第47至50頁），核與證人蘇勇有於偵查、原審具結證述（見98年度偵字第13397號偵查卷宗第37頁）情節相符。又警方於前述時、地起出之附表編號一所示之10包細晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中6小包部分，該局另予以編號A1至A6，經檢視均黃色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重23.36公克，包裝塑膠袋總重共約1.86公克，又隨機抽驗編號A1鑑定，取0.16公克鑑定用罄，檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度82﹪；其中4小包部分，該局另予以編號A7至A10，經檢視均白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重4.60公克，包裝塑膠袋總重共約0.76公克，又隨機抽驗編號A7鑑定，取0.23公克鑑定用罄，亦檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度98﹪，亦有該局98年6月24日刑鑑字第0980068743號鑑定書1份附卷可稽（見98年度偵字第13397號偵查卷宗第46至47頁），復有附表編號三及四所示之供其秤重及預備供其持有分裝第二級毒品甲基安非他命之電子磅秤1台及分裝袋36個及附表編號五所示供其聯絡販毒之行動電話（含SIM卡1張）扣案足憑，足見被告於偵查及本院中之自白，應堪採信。另觀之販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者，往往秤量精確，再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避免警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝，且一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝小包掩人耳目及以利販賣，衡以被告甲○○於偵查中亦供述磅秤係用來秤甲基安非他命的重量，而分裝袋係用來分裝甲基安非他命，是被告甲○○有為販賣者常見之分裝行為至明。再者，毒品既係高單價之物，購買該毒品施用者，應無準備大量之小型夾鍊袋，於購得之後自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當。（最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決意旨參照）又販賣第二級毒甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件被告甲○○意圖營利販入扣案之第二級毒品甲基安非他命，又販賣毒品之罪責極重，如無利可圖，被告甲○○當無甘冒重罪而為之理，況且被告甲○○於偵查中自承：以0.1公克400元的價格賣甲基安非他命給蘇勇有等語（見98年度偵字第13397號偵查卷宗第28頁），於本院中亦供稱：35公克安非他命大概可以以10萬元左右賣出，這樣可以獲利3萬元左右等語（見本院卷第37頁），則被告甲○○既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告甲○○營利之意圖至為灼然，被告甲○○業已構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡有關犯罪事實一㈡部分，亦據被告甲○○於偵查、原審及本
院坦認不諱（見98年度毒偵字第3454號偵查卷宗第52頁、原審卷㈡第22、30及86頁、本院卷第37頁正、反面、第49頁），並有為警查獲之如附表編號二所示之物扣案可證。又被告甲○○經警查獲後，於98年5月9日，在臺北縣政府警察局採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見98年度毒偵字第3454號偵查卷宗第47頁）。再者，附表編號二所示扣案之白色粉末2小包（合計淨重
1.13公克，合計純質淨重0.93公克）經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，該白色粉末2小包均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年6月4日調科壹字第09823016700號鑑定書1紙在卷可按（見原審卷㈡第75頁）。查被告有如前開所示之觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○販賣第二級毒品、施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文，又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議一、㈣之決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關製造、運輸、販賣第二級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業修正公布施行，茲就比較情形分述如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較修正前、後之規定，其法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。
⒉毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前規定
：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後增列被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告。至同法第11條雖增訂第3項規定：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，惟被告持有之第一級毒品海洛因並未達10公克，無修正後毒品危害防制條例第11條第3項規定之適用，尚不生新舊法比較之問題。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪，
如於偵查及審判中均自白者，雖其法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟就是否必減輕、免除其刑之有利程度，顯逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告。綜合比較，本件自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
㈡次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要
以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後，在首次賣出前，持有毒品並予分裝以備賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。核被告甲○○就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯同法第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收；其施用第一級、第二級毒品前後，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告有事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯前開3罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑。另查被告於偵查及審判中均自白犯罪，就販賣第二級毒品部分，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，故就其所犯販賣第二級毒品罪部分，依法先加後減之。
㈢證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。查關於證人蘇勇有於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，因被告甲○○及選任辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供述尚無證據能力。關於證人蘇勇有於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及選任辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具證據能力。
⒉按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈
押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明，此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程式」之意旨。（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）又刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。（最高法院96年度台上字第4922、6168號判決可資參照）被告雖抗辯：伊於警詢及偵訊時，有提藥之幻覺及幻聽等戒斷症狀，故其身心狀況顯不能為詢問，故其於警詢及偵查中之自白不具任意性，故不具證據能力云云。經查：⑴有關被告於警詢中之自白部分：本件被告於警詢中之供述，並無全程連續錄音，且警詢筆錄中亦未記明有何急迫情形，而依據警員出具之職務報告所載，因警員承辦毒品案件之經驗不足及案情複雜僅製作筆錄而未錄音之情，此有職務報告1件附卷可佐（見原審卷㈡第56頁），則由被告甲○○於警詢中並未有錄音之情事，自無法由勘驗錄影帶或光碟之方法，藉此瞭解被告甲○○當時有無處於身心狀況顯不能為詢問及筆錄所載內容與被告甲○○之陳述有無不符的情形，而警員出具之職務報告中亦載明，承辦此案之警員已有7年未承辦過毒品案件，亦難由傳喚該警員到庭，經由其經驗判斷被告甲○○當時係否處於戒斷現象而有違背其自由意思之情狀，衡以本件被告甲○○所涉者為販賣第二級毒品之重罪，為顧及被告甲○○之基本人權保障，認其於警詢中之自白，無證據能力。⑵有關被告於偵查中之自白部分：經原審勘驗被告甲○○於98年5月10日偵查光碟1片，檢察官有先告知三項權利事項，詢問過程中，被告並無發呆、搖晃、精神恍惚、回答問題遲鈍及理解能力慢半拍等狀況，且檢察官與被告之一問一答間，被告回答問題的狀態語氣平和、順暢，並無含糊不清或答非所問之情事，因此被告之偵查筆錄之製作無任何異樣很正常，見原審98年10月20日勘驗筆錄（見原審卷㈡第39至50頁），參以被告於偵查中否認有販賣第一級毒品海洛因且稱警察查到之帳單係記載借錢款項等節，被告辯稱：當時在毒癮發作云云，自不足採，是其之偵查陳述均係出於被告自由意志之陳述而有證據能力，應可認定。
⒊另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據
等證據），被告甲○○及辯護人於準備程式同意作為本案證據，且審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。
三、原審就被告施用第一級毒品及施用第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、又其有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承施用第一級毒品及第二級毒品犯行之態度等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月，並於理由說明扣案附表編號二所示之第一級毒品海洛因2小包，係被告被當場查獲之第一級毒品；又鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關之海洛因毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內白色粉末（海洛因）取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行海洛因純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量白色粉末（海洛因）、殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝均並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收等，經核認事用法及量刑均無不合。被告就此部分上訴請求從輕量刑，非有理由，應駁回其此部分之上訴。原審認被告販賣第二級毒品部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告就此部分已於偵查及本院審判中自白，原審未及審酌依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，非無可議之處，被告上訴執以指摘，尚非全無理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷改判，爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會治安之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，且販入第二級毒品甲基安非他命之數量不少、犯後已坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又扣案附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命10小包，係被告被當場查獲之第二級毒品，鑑定機關於鑑定時，同上開程序將毒品與包裝分別秤重，包裝但仍留有極微量透明結晶（甲基安非他命）、殘渣於塑膠袋中等情，該包裝均並未與毒品完全析離，故就本件第二級毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，而鑑定時取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不予宣告沒收。至扣案之附表一編號三、四所示之物，屬被告所有，供其秤重毒品及預備供其持有分裝毒品而販賣之用，為被告於偵查中供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定，於其販賣第二級毒品犯罪項下宣告沒收，有關附表編號五所示之行動電話1具（含SIM卡1張），被告於原審中供承係其所有（見原審卷㈡第83頁反面），被告有以該支行動電話作為販賣毒品聯絡之用，據其於偵查中供述明確，參以行動電話服務需以SIM卡為使用介面，各公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故各公司接受消費者申辦門號並將門號開通上線時，各公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表編號五所示之行動電話1具（含SIM卡1張）確係被告所有，並供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號六至九所示之物，雖係被告所有，然非供本件犯罪所用之物，已據被告於偵查及原審供述甚詳（見98年度偵字第13397號偵查卷宗第28至30頁及原審卷㈡第30、84頁），亦無其他積極證據堪認與本件犯罪有何關連，爰不宣告沒收；至未扣案之被告前揭販賣甲基安非他命400元，為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，合併定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官任正人中華民國99年5月3日
附表
┌──┬──────┬───────────────────┬────────────┐│編號│品項│數量或重量│鑑定書文號│├──┼──────┼───┬────┬──────────┼────────────┤│一│甲基安非他命│數量│鑑定機關│重量│內政部警政署刑事警察局刑│││││毒品編號││鑑字第0980068743號鑑定書│││├───┼────┼──────────┤1紙。││││ 陸小包 │A1至A6│驗前總毛重23.36公克│││││（含有││。│││││微量甲││驗餘總毛重21.34公克│││││基安非││（包裝塑膠袋總重約1.│││││他命之││86公克，取0.16公克鑑│││││包裝袋││定用罄）。│││││陸只）││推估驗前總純質淨重約│││││││17.63公克。││││├───┼────┼──────────┤││││ 肆小包 │A7至A10│驗前總毛重4.60公克。│││││（含有││驗餘總毛重3.61公克（│││││微量甲││包裝塑膠袋總重約0.76│││││基安非││公克，取0.23公克鑑定│││││他命之││用罄）。│││││包裝袋││推估驗前總純質淨重約│││││肆只）││3.76公克。││├──┼──────┼───┴────┴──────────┼────────────┤│二│海洛因│貳小包（含微量海洛因之包裝袋貳只），合│法務部調查局濫用藥物實驗││││計淨重1.13公克，合計純質淨重0.93公克。│室調科壹字第00000000000│││││號鑑定書1紙。│├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│三│電子磅秤│壹台││├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│四│分裝袋│叁拾陸個││├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│五│電話號碼0939│壹具││││724466之行動│││││電話（內含SI│││││M卡壹張）│││├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│六│愷他命│貳包││├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│七│一粒眠│拾陸顆││├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│八│現金│壹萬捌仟元││├──┼──────┼───────────────────┼────────────┤│九│帳單│貳紙││└──┴──────┴───────────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。