裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4984號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4984號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告乙○○輔佐人即被告之父甲○○選任辯護人 林聖雄 律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1719號，中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4915號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣 鄧威 日（通緝中）係址設臺北縣中和市○○路○○○號10樓鉅康國際電信股份有限公司（下稱鉅康公司）之負責人，亦係址設臺北縣中和市○○路○○○號10樓之6廉泰實業股份有限公司（下稱廉泰公司）之實際負責人，乙○○則係鉅康公司及廉泰公司之財務長，均為從事業務之人。 鄧威日 意圖為廉泰公司不法之所有，於民國94年10月間，明知廉泰公司與 華弘 國際股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號，下稱華弘公司）於上開期間並無生意上往來，為向 萬泰 商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）松山分行（址設臺北市○○○路○段○○號6樓）貸得款項，先以電話向不知情之華弘公司財務長 黃宜嫺 商借面額新臺幣（下同）200萬元支票供廉泰公司使用，並指示乙○○前往華弘公司拿取支票後前往萬泰銀行松山分行辦理融資貸款，乙○○遂於同年10月14日至上址華弘公司內，向黃宜嫺拿取以華弘公司名義所簽發票號AT0000000號、面額150萬元及票號AT0000000號、面額50萬元之支票2紙，並交付鉅康公司所簽發之票號AG0000000號、面額200萬元之支票及當場於 黃宜嫻 所擬「鉅康公司向華弘公司調借前述支票2張…，及鉅康公司允諾於94年11月30日前返還華弘公司前述2張支票」等意旨之聲明書上簽名以資擔保。乙○○明知華弘公司開立之前開支票2紙係鉅康公司向華弘公司調借使用，並已約定應於94年11月30日前返還，並非華弘公司向廉泰公司購買國際話務所取得之貨款，竟與鄧威日共同基於意圖為廉泰公司不法所有及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於94年10月18日持不知情會計人員 李千嬅 所製作上載明買受人為華弘公司、交易日期係94年10月14日、交易項目為國際話務、交易金額200萬元等不實內容之號碼HO00000000號統一發票1紙（並無證據證明該統一發票係被告指示李千嬅所製作，理由見後述）併同前述面額150萬元之華弘公司支票1紙，持向萬泰銀行松山分行申辦貸款，並據以行使，使萬泰銀行松山分行行員陷於錯誤而於同日撥款800萬元至廉泰公司帳戶內（包含上述票載金額150萬元），計向萬泰銀行松山分行詐得新台幣150萬元。嗣94年11月30日乙○○並未返還華弘公司上開2紙支票，經黃宜嫻多處查訪，並經萬泰銀行通知，始知上情。
二、案經華弘公司訴由台北市政府警察局大安分局報請臺灣台北地方法院檢察官檢察官提起公訴。
理由
甲、程序部分：
一、上訴期間為十日，自送達判決後起算。刑事訴訟法第349條定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經合法送達者而言。又「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之。」，同法第58條亦有明定。則執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達並非合法，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。另送達證書為執行送達之司法警察所製作，旨在向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，自得憑以認定其送達之效力。依卷附原審法院送達原審審刑事判決正本予承辦檢察官之送達證書所載（見原審卷四第64頁），其上送達人簽章欄蓋用「黃永華」印章，送達時間載明為98年12月2日，應受送達人欄蓋有「檢察官徐則賢98.12-2」之圓戳章，另臺灣台北地方法院檢察署檢送上訴書予原法院之函文（見本院卷第10頁），亦載稱該案件「檢察官於98年12月2日收受判決正本，認應提起上訴」等語，所載之送達時間均相符合，於此情形，自足認承辦檢察官實際接受前述判決正本之日期為98年12月2日，檢察官於同年12月11日提起本件上訴，並未逾上訴期間，先予敘明。
二、本院下列所引各項證據之證據能力，包括人證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示有證據能力（見本院卷第95至96頁、第202至207頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告固坦承於上開期間擔任鉅康及廉泰公司財務長，及受鄧威日指示前往華弘公司向黃宜嫻領取前述支票，並於黃宜嫻所擬之聲明書上簽名，取得上開華弘公司支票後，即依鄧威日指示前往萬泰銀行辦理票貼，所得款項已由萬泰銀行撥入廉泰公司帳戶內等情，惟矢口否認有上開詐欺、行使業務登載不實文書等犯行，辯稱：伊係經鄧威日指示前往華弘公司領取支票，且因鄧威日要求必須配合黃宜嫺，伊始於聲明書上簽名，對於聲明書之內容一無所悉；又廉泰公司係專業分工之公司，開立統一發票之流程係由業務人員將需開立之發票之資料提供予負責開立發票之會計人員直接開立，伊未參與發票開立流程，伊對於上開發票究係何人指示開立，以及開立之原因為何均不知情；伊擔任財務長時所見之財務報表，一直有華弘公司付給廉泰公司之應收帳款，伊一直以為這2家公司有實際上業務往來；本件票貼所得款項直接由萬泰銀行撥入廉泰公司帳戶內，亦未有分文流入伊之口袋內，伊並無為自己不法所有之意圖云云。辯護人另為被告辯護稱：本件被告、告訴人、辯護人分別於98年11月24、25日收受原審判決，檢察官遲至98年12月2日始收受原審判決，顯然不合理，若事實上原審法院於98年11月29日前業已合法送達予檢察官，檢察官於98年12月10日提起本件上訴，顯已逾期云云。
二、本院查：
(一)被告乙○○於94年10月間係鉅康公司及廉泰公司之財務長，為其所自承，並經證人 倪鴻德 證述在卷（見他字第9747號卷第30至33頁、原審卷四第273至275頁），且有被告名片1張附卷足憑（見同上他字卷第9頁）；另被告乙○○於94年10月14日至址設臺北市○○區○○○路○段○○○號之華弘公司向該公司財務長黃宜嫺拿取以華弘公司名義所簽發票號AT0000000號、面額150萬元及票號AT0000000號、面額50萬元之支票2紙，並交付鉅康公司所簽發之票號AG0000000號、面額200萬元之支票以資擔保，及當場於黃宜嫻所擬聲明書上簽名乙情，亦經證人黃宜嫻於偵查及原審審理時證述明確，且為被告所不否認，並有華弘公司開立之上開支票影本2紙、鉅康公司開立之面額200萬支票及退票理由單影本各1紙、被告簽名之聲明書影本1紙附卷足憑（見同上他字卷第7至9頁）；又被告取得上開華弘公司支票後，隨即依鄧威日指示持其中一張華弘公司支票併同會計人員李千嬅所製作上載明買受人為華弘公司、交易日期係94年10月14日、交易項目為國際話務、交易金額200萬元等不實內容之號碼HO00000000號統一發票1紙前往萬泰銀行松山分行辦理，萬泰銀行松山分行即於94年10月18日將所申貸之800萬元撥入廉泰公司帳戶內等情，已據被告供陳在卷，並有萬泰銀行存摺對帳單、萬泰銀行北區催收小組96年9月6日函及檢附廉泰公司、華弘公司交易票據、放款資料、授信批覆書、票據明細表、廉泰公司應收票據託收一覽表、國際電話卡經銷合約書及廉泰公司號碼HO00000000號統一發票等影本在卷可稽（見96年度偵字第4915卷第81至87頁、原審卷四第283頁）；再者，廉泰公司依核貸條件提供之2張華弘公司客票，票號AT0000000號（即面額150萬元）、票號AT0000000號（即面額50萬元），分別係於94年10月18日及94年10月24日提供予萬泰銀行松山分行乙節，業經萬泰銀行於99年3月18日以萬催企字第09950001863號函覆在卷（見本院卷第105至106頁），被告雖供稱伊是在94年10月14日拿其中一張華弘公司支票至萬泰銀行送存云云，而與上揭萬泰公司回函資料不符，然被告業已自承我有拿一張票過去銀行，這是臨時交辦的，我記不清楚，我有去銀行，有去送存，偵查庭訊問時我剛開完刀，有些事記不清楚了等語（見本院卷第208頁），則依前開證據相互勾稽以觀，被告實際應於94年10月18日持上開華弘公司面額150萬元、票號AT0000000號之支票、廉泰公司之統一發票至萬泰銀行松山分行辦理無疑（至於另紙面額50萬支票，並無證據證明為被告所提出，詳見後述理由）。
(二)被告於94年10月14日至華弘公司向證人黃宜嫻拿取華弘公司所開立之上開支票2紙時，證人黃宜嫻除要求被告簽下卷附之聲明書，並告知被告務必在94年11月30日之前歸還前述支票之事實，業據證人黃宜嫻於偵查時證述翔實（見他字卷第19頁），證人黃宜嫻復於原審時證述稱：因為這是沒有買賣行為，是純粹來借票，要問何時還票，所以才會寫聲明書，聲明書是當場書立，是因為他們只是告訴我他們急需客票，要借票，所以才要乙○○簽立切結書證實這2章支票沒有任何買賣行為，純粹是他們借票，至於用途我沒問，只要時間到了，履行承諾還支票給公司，聲明書上寫94年11月30日以前將2張支票取回，日期是我問過被告是否可以在94年11月30日拿來還我，被告說可以，否則被告為何會在聲明書上簽名，我還跟被告要一張名片附在聲明書上面，取票時被告有口頭承諾會在94年11月30前把這2章支票歸還，還簽立聲明書，94年11月30日支票沒有歸還，我就開始聯絡鄧威日，聯絡不上，後來聯絡上被告，被告沒有告訴我票的去處，後來萬泰銀行 吳慧如 襄理來我們公司招攬貸款業務，提到萬泰銀行有我們公司的支票，我說怎麼可能，後來問 陳玟 瑢襄理 才知道公司的票在萬泰銀行票貼，當時應該是95年3月份的事等語（見原審卷四第178至179頁），並有被告簽名之聲明書1紙及名片1張在卷可參（見他字卷第9頁），且觀諸上開聲明書內容為「茲以鉅康國際電信（股）公司支票乙紙（AG0000000）面額新台幣二百萬元，向華弘國際（股）公司調借支票2張（AT0000000號、AT0000000號），面額各150萬元及50萬元，到期日為95年3月20日及95年3月27日，鉅康國際電信（股）公司允諾於94年11月30日前將華弘公司上述二張支票取回，華弘必須交還鉅康暫押之支票（AG0000000），恐口說無憑，經立此書，立書人：鉅康國際電信（股）公司鄧威日代理人：乙○○，中華民國94年10月14日」，確實有明確記載借票及約定還票等事實，堪認證人黃宜嫻前開證述，非但合乎常情，亦與卷證資料相符，堪以信實。被告雖一再辯稱，鄧威日叫我去我以為就是簽收票據，沒有看聲明書之內容云云。然查被告身居鉅康、廉泰公司之財務長，為上開公司財務部門主管，負責保管公司支票小章，94年10月14日受鄧威日委託持鉅康公司面額200萬元支票交予證人黃宜嫻保管，並於聲明書上簽名，可知被告當日並非單純向證人黃宜嫻拿取支票，尚以鄧威日代理人身份交付同面額之鉅康公司支票予證人黃宜嫻並簽立聲明書，顯與一般商業交易往來向客戶收取貨款之情形迥異，且其自承具有碩士之學歷，曾擔任大學助教、市政府主計處約僱人員、聯合船舶發展中心會計室編列預算，宇田機械公司專案處理人員、研華股份有限公司財務副理等工作，並非無學識、經驗之人，豈有他人拿文件請其簽名，其未看其內容即簽名之理，甚且在不清楚文件內容之情況下即任意交付鉅康公司面額200萬元支票予對方，其所述未看內容即簽名一節，顯與常情有違，不足採信。而被告對於其供述內容中所存在之上開顯然悖乎常情之疑點，僅能概以「我不知道這是借票」、「不知道要還票」等空泛之言詞搪塞，無法提出任何具體、合理之說法，足見被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
(三)被告持前開華弘公司面額150萬元之客票，向萬泰銀行松山分行辦理貸款之詳細情形，經萬泰銀行函覆之內容如下：
一、次查廉泰實業股份有限公司前提供發票人匡弘國際股份有限公司之二紙交易客票作為其借款之副擔保，其中發票日95年3月20日1金額新台幣150萬元之支票已於年3月17日撤票未提示，另發票日95年3月26日1金額新台幣50萬元之支票已於95年3月27日經廉泰實業股份有文公司於本行開立之活期備償帳戶兌現入帳，有萬泰銀行催收管理部企業金融催收中心97年5月16日函（見原審卷一第100至108頁）。
二、茲提供本行授信戶廉泰公司之授信約定書、貸款相關契約書供參。經查，廉泰公司所持之二張支票票號AT0000000號面額新台幣150萬元及票號AT0000000號面額50萬元，係向本行申貸綜合授信額度壹千萬元，依核貸條件所提供之客票，其面額150萬元之支票已於民國95年3月17日撤票未提示，而面額50萬元之支票已於民國95年3月27日兌現存入廉泰公司於本行自立之活期備償帳戶內，有萬泰商業銀行企業金融催收中心98年5月19日98企催字第222號函文檢送之授信約定書4份、借據、週轉金貸款契約、萬泰銀行授信批覆書、綜合授信額度申請明細表、託收票據紀錄查詢、萬泰銀行臺幣存摺對帳單附卷可查（見原審卷四第229至240頁）。
三、萬泰公司於本行申貸綜合額度新台幣壹仟萬元（實際於94年10月18日撥貸800萬元），除提供上開二張客票外，其餘票據明細詳如附件。本行於批覆書審查意見記載徵提一定比率之客票託收控管，係要求授信戶提供客票於本行備償專戶控管，以做為日後授信款項違約時擔保備付之用。本案於94年10月18日撥貸新台800萬元，故廉泰公司即應提供等同800萬元以上金額之客票（含已兌現票據存於備償專戶之餘額）予本行託收控管。而萬泰公司提出之客票與本行核貸800萬元間之關聯性，乃廉泰公司需維持提供與借款餘額相當或以上之客票（含已兌現淤備償專戶之餘額），而在授信未違約的情況下，廉泰公即可要求本行核算備償專戶餘額（未到期客票及已到期兌見之金額加總），將其超出借款金額之部分，轉出至一般存款帳戶，有萬泰銀行99年3月18日萬催企字第09950001863號函文暨其餘託收票據明細查詢報表1份在卷（見本院卷第105至110頁）。
由此可知，被告提出之華弘公司開立面額150萬元支票，係作為廉泰公司向萬泰銀行申貸綜合額度1000萬元，實際撥貸金額之副擔保，又所謂提供客票託收控管之意，係要求授信戶提供客票於銀行備償專戶控管，以做為日後授信款項違約時擔保備付之用。復參酌前述函文意旨，萬泰銀行於94年10月18日撥貸新台幣800萬元予廉泰公司，係因廉泰公司已提供等同800萬元以上金額之客票（含已兌現於備償專戶之餘額見，本院卷第246-248頁），予萬泰銀行託收控管所致，亦即因廉泰公司已提供與借款餘額（800萬元）相當或以上之客票金額，萬泰銀行始同意撥貸。再佐以被告於94年10月18日提供前述面額150萬元客票之前，廉泰公司提供予萬泰銀行之其餘客票金額合計仍未達800萬元，有卷附其餘託收票據明細查詢報1份可證（見本院卷第107至110頁），益證萬泰銀行係因廉泰公司於94年10月18日提供前述客票後，已達撥貸條件即借款餘額800萬元相當或以上之客票金額，而同意前述撥貸無誤。
(四)再查，廉泰公司與華弘公司曾於94年間有一筆交易往來，即94年8月華弘公司向廉泰公司購貨，交易金額為350萬元乙節，此有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所97年3月3日北區國稅中和三字第0970022020號函暨往來資料1份在卷可稽（見原審卷第63至76頁），然於案外人鄧威日向華弘公司借票時（即94年10月14日），廉泰公司與華弘公司已無業務往來等情，業據證人黃宜嫻於原審證述明確（見原審卷四第182頁），且有前開函覆資料足憑，顯見鉅康公司會計人員李千嬅製作上載明買受人為華弘公司、交易日期係94年10月14日、交易項目為國際話務、交易金額200萬元等內容之統一發票1紙（號碼HO00000000號），確為內容不實之統一發票無誤。被告既明知其於94年10月14日取得之華弘公司上開支票2紙僅係單純借票，並非華弘公司支付廉泰公司之貨款，竟將上開面額150萬元之華弘公司支票，連同廉泰公司會計人員李千嬅製作上開不實內容之統一發票1紙（號碼HO00000000號），於94年10月18日均出示並交付予萬泰銀行松山分行承辦人員而行使，乃致該分行之承辦人員因而陷於錯誤，誤認該支票確實為華弘公司為支付廉泰公司前開貨款而簽發交付之支票，而准將上開支票存入廉泰公司於萬泰銀行所開立之備償專戶內託收控管，並依上開支票票面金額算入廉泰公司所提供之客票票面總金額達800萬元以上，認已符合申貸條件，而由萬泰銀行於同日撥貸800萬元予廉泰公司，被告以此一方式為廉泰公司詐得150萬元之款項，顯見被告確有為廉泰公司不法所有之意圖及行使業務上登載不實文書之犯行至明。
三、綜上所述，被告行使業務上登載不實文書及詐欺之犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。又本件事證已明，輔佐人、辯護人主張原審判決書已於98年11月29日以前合法送達予檢察官收執，請求調閱原審法院判決書送達簿云云，惟未提出實據，且與本院上揭認定不符，本院認即無必要，併此敘明。
四、查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
(一)刑法第216條、第215條行使業務登載不實罪及同法第339條第1項詐欺取財罪，其法定罰金刑部分，依修正後刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月
26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：
「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，配合現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，變更前後數額相同，尚無比較適用之問題，應逕予適用裁判時之刑法施行法第1條之1規定。惟刑法第33條第5款之罰金主刑，已由「銀元1元以上」即新台幣3元以上，修正為：「新台幣1千元以上，以百元計算之」。比較結果，以被告行為時關於罰金刑量刑之規定對其較為有利，應適用刑法施行法第1條之1及修正前刑法第33條第5款之規定。
(二)刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。
(三)刑法第55條後段之牽連犯規定，已於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新、舊法結果，自應以被告行為時之法律即舊法論以牽連犯對被告較為有利。
(四)刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準部分：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，仍以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
(五)綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第28條、第55條牽連犯、第33條第5款、第41條之規定。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與鄧威日間就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法之規定論以共同正犯。被告所犯行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定論以牽連犯，並從一重之詐欺取財罪論處。
又起訴書所犯法條欄雖未列刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，容係以商業會計法第71條第1款之規定為刑法第215條之特別規定，而優先適用特別法，雖本院認被告並無商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑犯行（詳如後述），惟被告前開行使不實統一發票之犯行，既已記載於起訴書犯罪事實欄內，並經檢察官補充論告（見原審卷四第325頁），自應認已起訴而得由本院併予審理。
六、原審未詳為調查勾稽，誤為被告無罪之諭知，顯有未洽。檢察官執此上訴，指摘原判決此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告為廉泰公司財務長，因受廉泰公司負責人鄧威日之指示，一時失慮，逕持不實之統一發票併同借得之支票向銀行申請借款，始銀行誤信為真，而同意撥款，及其前無犯罪紀錄素行尚佳、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後未坦承犯行之態度、犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑五月，併依修正前之刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本件被告之犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於該條例所列之減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，就被告所犯上開之罪所處之刑減其宣告刑2分之1，即有期徒刑二月又十五日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：鄧威日（通緝中）係鉅康公司負責人，亦係廉泰公司之實際負責人，被告乙○○則係鉅康公司及廉泰公司之財務長，為商業會計法之主辦會計人員，二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年10月間，先由鄧威日致電華弘國際股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號，下稱華弘公司）負責人 鄭文斌 及財務長黃宜嫺佯稱欲借新臺幣（下同）200萬元支票供廉泰公司使用，並可簽發鉅康公司同面額支票供擔保，且於94年11月30日前必將所借支票返還華弘公司云云，致鄭文斌、黃宜嫺陷於錯誤，於同年10月14日，由鄭文斌指示黃宜嫺以華弘公司名義簽發票號AT0000000號、面額150萬元及票號AT0000000號、面額50萬元之支票2紙，在華弘公司內交付被告；鄧威日與被告復明知廉泰公司與華弘公司並無實際業務往來，竟意圖為自己不法所有，共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，先指示不知情之廉泰公司會計人員製作內容不實，上載明買受人為華弘公司、交易日期係94年10月14日、交易項目為國際話務、交易金額200萬元、號碼HO00000000號之發票1紙，再由被告於同日持上開詐得之面額50萬元華弘公司支票1紙及不實發票1紙，佯為實際交易取得之客票，向萬泰銀行松山分行辦理票貼，使萬泰銀行松山分行陷於錯誤而交付50萬元予被告。嗣鄧威日與被告屆期並未依約返還所借支票，渠等所交付以擔保用之鉅康公司支票，經提示亦因存款不足而遭退票，華弘公司始知受騙，而認被告另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書、第339條第1項之詐欺取財、商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此觀諸最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦甚彰明。
三、檢察官認被告涉犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財及以明知為不實之事項而填製會計憑證等罪嫌，無非以(一)被告之供述；(二)告訴人華弘公司之指訴；(三)證人黃宜嫺之證述；(四)告訴人華弘公司開立之支票2紙、鉅康公司開立之支票、退票理由單、上揭聲明書及統一發票各1紙；(五)萬泰銀行函覆之授信批覆書、票據明細表、廉泰公司應收票據託收一覽表、國際電話卡經銷合約書及統一發票各1份等為主要論據。訊據被告堅決否認有上述犯行，辯稱：伊係經鄧威日指示前往華弘公司領取支票，並未與鄧威日一同詐騙告訴人華弘公司，又鉅康公司及廉泰公司係專業分工之公司，開立統一發票之流程係由業務人員將需開立之發票之資料提供予負責開立發票之會計人員直接開立，發票是李千嬅開立，伊未參與發票開立流程，另張面額50萬元之華弘公司支票，伊拿回公司交給出納，並未於94年10月24日再持該張支票、發票向銀行辦理票貼等語。
四、本件查：
(一)證人鄭文斌關於前開支票出借之過程，先於偵查中證稱：當時我人在國外，是由鄧威日打電話給黃宜嫺說要借2紙支票，黃宜嫺再打電話給我，經過我同意後出借2紙支票予鄧威日云云（見95年度他字第9747號卷（下稱他卷）第17至18頁）；後於原審審理中證稱：鄧威日是先問我太太黃宜嫺，當時我人不在臺灣，事後黃宜嫺才跟我說，鄧威日沒有打電話給我，94年10月間華弘公司我都交給黃宜嫺處理云云（見原審卷四第174頁反面），前後證述內容顯一致，且證人鄭文斌於94年10月間係在臺灣臺北監獄執行乙節，業據證人黃宜嫺於原審審理中證述明確（見原審卷四第177頁反面至178頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見原審同上卷第212至218頁），則證人鄭文斌上開有關鄧威日打電話向其借票之證詞，顯與事實不符，不足採信。次查，證人黃宜嫺於偵查中證稱：鄧威日打電話跟我說他公司急需客票，過幾天會還給我，因為我不敢作主，請示過鄭文斌後，鄭文斌說沒關係可以借給鄧威日，但必須限期還票；被告來的時候說是鄧威日叫她來拿票，她也不知道要做什麼，我當場請被告簽下聲明書，並請她務必於11月30日前還票，被告拿到票後，我有打電話給鄧威日，他有承諾會把票還給我等語（見他卷第19至20頁）；於原審審理中復結稱：當初因鄧威日打電話給我說廉泰公司急需要客票，我說我們公司沒有在做票的事情，所以我就問他，他跟我說是有急用，沒有說的很清楚，而且一定要客票，我沒有立即答應他，我就親自去桃園龜山監獄問了鄭文斌，鄭文斌跟我說由我自己判斷，但是如果純屬來借票，要請他簽立聲明書，因為這是沒有買賣行為的，是純粹來借票的，並且要問他何時要還票，所以才會有1紙被告簽的聲明書。鄧威日打電話跟我借票只有說要借200萬元，要開成150萬元、50萬元的支票是我和鄧威日說好的，他本來是要我開1紙200萬元的支票，我說我沒有開過這麼大額的支票，所以鄧威日才說開成50萬元、150萬元各1紙支票湊成200萬元，到期日是被告到現場後要我開成1紙20日、1紙27日，理由是因為他們給我的這紙200萬元的擔保票到期日是3月15日，所以被告說這樣是對公司是一個保障，因為到期日在我們的票期之前等語（見原審卷四第178頁至178頁反面）。可知關於如何商借面額200萬元客票，開立方式為1紙150萬元，另1紙為50萬元等事宜，均是由鄧威日向黃宜嫺聯繫後決定，被告並未參與。至於證人黃宜嫺雖另證稱：當時跟鄧威日談過後，已經有意願要借票，但還沒有完全決定，因為後來被告同意簽立聲明書，我看被告很誠懇，我才決定簽發支票借她云云（見原審同上卷第180頁反面），然經原審進一步就為何與鄧威日沒有任何金錢往來，鄧威日開口借票，就答應要借票，而且金額高達200萬元之理由，證人黃宜嫺始證稱：因為我們之前有一次的業務往來，大家算是還有信用，而且我有問過鄭文斌，因為他與鄧威日認識比較久，鄭文斌告訴我說鄧威日應該不至於會因為這200萬元就騙我們，鄭文斌要我自己判斷，我就是根據這些才借票的，而且因為當時鉅康公司的信用狀況不錯，公司很大，應該不會詐騙，所以我接受他們用鉅康公司的支票作為擔保等語明確（見原審同上卷第181頁反面、第182頁），顯見證人黃宜嫺係因與鄧威日曾經有過業務往來，且鉅康公司當時信用狀況不錯，基於自己之判斷、觀察而出借上開2紙支票，被告僅是依照鄧威日之指示前往華弘公司領取支票，此觀卷附之聲明書（見他卷第9頁），被告收受支票出具證明時，亦係以公司代理人名義行之，更足以證明，是自難據此認被告有何施以詐術而使證人黃宜嫺陷於錯誤而交付上開支票之行為甚為明確。再者，上開2紙支票受款人均為廉泰公司，且均為禁止背書轉讓，有上開2紙支票影本在卷可稽（見他卷第7頁），而被告取得上開支票後亦存入廉泰公司萬泰銀行松山分行之帳戶，此有萬泰銀行票據明細表及廉泰公司應收票據託收一覽表各1紙附卷足憑（見偵卷第83至84頁），檢察官復未提出被告因此而獲有利得之證據資料，故尚難僅以被告最後未依約返還支票予黃宜嫺，即率認被告自始即有不法所有之意圖。
(二)再按95年5月24日修正前、後之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地。又修正前商業會計法第4條規定，本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定（95年5月24日修正為本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定）。公司法第8條規定：本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，故公司負責人並不包含所謂實際負責人在內（最高法院98年度臺上字第1728號判決意旨參照）。經查：廉泰公司於94年10月間之登記負責人為倪鴻德乙節，業據證人 倪德鴻 於原審審理中證稱：我大約是於94年第1季1、2月時開始擔任廉泰公司的登記負責人，因為原來廉泰公司負責人請辭，根據鉅康公司章程的規定有競業禁止的規定，鄧威日不方便擔任負責人，希望我暫時擔任廉泰公司負責人，經我質問鄧威日是否有不法的企圖，鄧威日說沒有，我才答應，廉泰公司的實際經營者和負責人為鄧威日等語綦詳（見原審卷四第273頁至273頁反面），並有廉泰公司公司登記資料查詢1紙在卷可稽（見偵卷第74頁），足見被告及鄧威日均非廉泰公司之商業負責人，且依卷附證據資料，亦難認被告與倪鴻德間有何犯意聯絡及行為分擔，檢察官亦同此認定，此觀臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第4915號不起訴處分書甚明（見偵卷第90至91頁）；被告既不具備商業負責人之身分，又非與商業負責人共同犯之，自不得以該罪相繩。而關於鉅康公司及廉泰公司開立統一發票之流程，業據證人 李芊嬅 於原審審理中具結稱：我曾在鉅康公司任職，擔任會計主任，負責開立發票、請款、報稅之工作。鉅康公司和廉泰公司的發票我都有開立過，兩家公司的發票章都是由我保管。公司要開立發票都是業務助理拿請款單給我，上面會有業務主管簽核，我看了以後就會開立發票，鄧威日或被告沒有親自指示我開立發票。被告是負責公司財務預算方面，並沒有負責公司業務，我開立發票並不用經過被告之同意。我的直接上級是會計經理 辜克文 ，被告是辜克文的上級。我可能有在公司看過倪鴻德，但我不知道就是他。我不記得開過上開發票，但發票的字跡是我的，我對於為何開立這紙發票沒有記憶，公司有很多業務，這紙發票究竟是哪個業務主管簽核後請哪個業務助理拿給我，我不記得了，我對於公司業務方面不清楚等語屬實（見原審卷四第317至320頁）；參以證人李芊嬅與被告並無特殊親誼關係，實無冒偽證罪之重罰，而為虛偽陳述之必要，其上開證言堪以採信，是以被告雖身為鉅康公司及廉泰公司財務長，然依證人李芊嬅所述，上開發票並非被告指示李芊嬅所開立，亦無證據證明被告曾參與上開發票開立之過程，從而，公訴意旨認被告涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，即屬無據。
(三)又被告固坦承自華弘公司取得上開支票2紙，惟辯稱取得支票後，僅持其中一張支票至銀行辦理票貼，並未於94年10月24日持上開面額50萬元支票向萬泰銀行辦理票貼等語。經查，廉泰公司依核貸條件提供之2張客票，票號AT0000000號（即面額150萬元）、票號AT0000000號（即面額50萬元），分別係於94年10月18日及94年10月24日提供予萬泰銀行松山分行乙節，業經萬泰銀行於99年3月18日以萬催企字第09950001863號函覆在卷（見本院卷第105至106頁），足見上開華弘公司開立之支票2紙並非同日一併提供予萬泰銀行，公訴意旨謂被告於同日（即94年10月14日）持上開詐得之支票2紙及不實發票1紙，向萬泰銀行辦理票貼，即有誤會。又廉泰公司向萬泰銀行申請綜合授信貸款額度1,000萬元，經萬泰銀行總行企業金融部批覆審核結果，同意此額度，惟購料部分准為500萬元，並要求提供100%客票託收控管，華弘公司所開立之2紙支票係廉泰公司提供給萬泰銀行作為託收控管之用，萬泰銀行已於94年10月18日實際撥付800萬元貸與廉泰公司等事實，亦經萬泰銀行函覆在卷，並有檢附之授信約定書4份、借據、週轉金貸款契約、萬泰銀行授信批覆書、綜合授信額度申請明細表、託收票據記錄查詢、萬泰銀行臺幣存摺對帳單各1紙存卷可參（見原審四第229至239頁、第281至282頁、本院卷第105至106頁），可見萬泰銀行實際撥付800萬元予廉泰公司之際，廉泰公司實際尚未提供上開50萬元之支票予萬泰銀行託收控管，實難認上開50萬元支票與本次800萬元之撥貸間有何關聯，故公訴意旨認被告持前開50萬元支票辦理票貼而向萬泰銀行詐得200萬元云云，恐有誤會，且被告否認有於94年10月24日持上開50萬元支票及不實發票向萬泰銀行辦理票貼或託收控管之事實，證人即萬泰公司承辦人員陳玟瑢於原審證稱：好像是乙○○來辦理，不過時間久了，我也不太記得，印象中有時候是他們親自把票還有相關文件拿過來辦理，有時候是我們人員到他們公司拿資料回來辦理等語（見原審卷四第184頁），依上開證人之證述，自亦難認被告有此部分詐借款項、行使業務登載不實文書之事實。再者，公訴人指被告夥同公司負責人鄧威日共同持不實統一發票、50萬元支票向銀行票貼貸款，如何憑以認定被告確與鄧威日有犯意聯絡及行為分擔，均未能提出證據以供查證，自難據為不利於被告之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分詐欺取財、行使業務上登載不實之文書罪及商業會計法第71第1款之罪，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係（見原審卷一第19頁反面、卷四第325頁），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第339條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國99年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。