裁判字號：臺灣高等法院112年上更一字第18號刑事判決
裁判日期：民國112年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上更一字第18號上訴人即被告 陳鏈淙 選任辯護人 曾宿明 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第798號，中華民國111年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第4275號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決刑部分撤銷。
前開撤銷部分，陳鏈淙處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳鏈淙明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年11月6日在臺北市萬華區西寧南路上之麻將館，向真實姓名年籍不詳綽號「 小江 」之人，收受如附表編號1、2所示具有殺傷力之非制式手槍1枝及非制式子彈21顆及如附表編號3所示不具殺傷力非制式子彈1顆以抵償債務而持有之。嗣警於109年11月9日凌晨0時20分，因另案偵辦 吳孟勳 遭妨害自由案件，至桃園市○○區○○路0段000巷00號5樓調查，適陳鏈淙進入該處而為警盤查，陳鏈淙於員警發覺其所攜上開子彈前，主動交付其置於褲子左邊口袋之上開子彈共22顆，並示意腰間另有槍枝，而由員警當場取出查扣之。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
事實
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件被告陳鏈淙經原審判決後，於111年5月4日提起上訴繫屬本院（見本院前審卷第3頁）。
原審判處被告未經許可持有非制式手槍罪，被告於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第126頁），故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。
貳、論罪及刑之加重減輕
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪。被告同時收受、持有上開槍枝及子彈，係以一持有行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。
二、被告前分別於①105年間因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以105年訴字第939號判決處有期徒刑6月，嗣經本法院以106年度上訴字第777號判決撤銷原判決，判處有期徒刑5月確定。②105年因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第64號判決處有期徒刑1年6月確定。③105年間因妨害公務案件，經同院以107年度審簡字第507號判決處有期徒刑6月確定。④106年間因施用毒品案件，經同院以107年度審易字第897號判決判處有期徒刑5月確定。上開①至③所示案件，經同院以107年度聲字第4093號裁定應執行有期徒刑2年2月。並與④案接續執行，於108年7月10日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年11月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋文以：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院就該個案應依本解釋意旨，應裁量是否加重最低本刑之意旨，爰審酌被告所犯前案為妨害自由、持有、施用毒品、妨害公務案件，而本案係槍砲案件，罪質不同，檢察官未特別舉證行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，故不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，查員警因偵辦另案吳孟勳遭妨害自由案件，至桃園市○○區○○路0段000巷00號5樓調查，適被告進入而為警盤查，於員警詢問是否有人攜帶違禁品請交出時，被告稱我自己拿，並主動自褲子左側口袋取出子彈1包供警查扣，此時被告手部伸向腰際欲拿出槍枝時，經員警制止，而由員警伸手在被告腰際取出槍枝等節，業據證人即警員 陳睿洋 於本院審理中證述在卷（見本院卷第128至130頁）。另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經訊問證人陳睿洋是否有確切根據得為合理懷疑被告身上攜有槍枝乙節，警員陳睿洋於本院審理中證稱：我們進入房間時是有查到被告有槍砲的前科，且他的手部有往腰際觸摸的動作，基於辦案經驗才會問被告身上有無違禁物，因為不確定被告身上有違禁物，所以才會問「身上有沒有違禁物」。外觀上也看不出來被告腰際有什麼東西等語（見本院卷第128至130頁）。是在員警伸手至被告腰際前，僅係基於辦案經驗，懷疑其身上可能攜有槍枝，員警既非專程查緝被告，且從被告外觀亦無法看出攜有槍枝，難認有確切之根據而合理懷疑被告身上確實攜有槍枝。至原審認被告既已掏出子彈，員警應合理懷疑同時攜有槍枝，故就槍枝部分認無自首適用乙情，就證人陳睿洋之證述，被告係主動先交出子彈，欲伸手取出腰際物品時遭制止，堪認於是時，若員警並未制止，被告或已取出槍枝交付，是此部分對於是否應論以自首減刑產生疑義之不利益，自不應由被告承擔。是本件堪認被告欲從腰際取出手槍枝時，係與取出子彈基於同一自首犯意，且於是時員警僅為單純懷疑，而未達有確切之根據，得為被告合理持有槍枝之可疑程度，就槍、彈部分均有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減刑規定之適用。
參、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審認被告犯行明確，論以被告槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，固非無見。惟被告論以累犯之前案為妨害自由、持有、施用毒品、妨害公務案件，而本案係槍砲案件，罪質不同，檢察官未特別舉證行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，原審僅憑被告持有槍枝、子彈對治安維護具潛在性危害重大，即認被告有論以累犯加重刑度之特別惡性，而依刑法第47條第1項之規定加重其刑，難認妥適。另就槍、彈部分應均有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減刑規定之適用，已如前述，原判決未適用本條項減刑，尚非妥適。被告上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減刑，為有理由，應由本院將原判決此部分罪刑撤銷，另為適法判決。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國內非法槍枝、子彈氾濫，竟仍無視政府嚴格管制槍枝、子彈之禁制政策，未經許可任意收受、持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，並隨身攜之，對社會治安、公益及大眾人身安全存有潛在之危險性，自應嚴予非難，惟念其犯後始終坦承犯罪之犯後態度、持有上開槍彈之期間、數量，又本件若未自首，員警亦可能依相關搜索規定查獲本件槍、彈，自不宜過度減刑；兼衡其高職畢業之智識程度、職業為鐵工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國112年3月29日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國112年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表編號扣案物數量鑑定結果1非制式手槍（改造手槍）（管制編號：0000000000）1枝由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力2非制式子彈15顆由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力非制式子彈4顆由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，均可擊發，認具殺傷力非制式子彈1顆由口徑9ｘ19mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力非制式子彈1顆由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力3非制式子彈1顆由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力