臺灣高等法院96年度上更(二)字第656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第656號刑事判決

裁判日期：民國97年01月17日

裁判案由：傷害致死

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第656號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人義務辯護人高素真律師上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第1497號，中華民國90年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第16766號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國（下同）86年12月6日晚間，與友人戊○○、甲○○、 蔡榮賀 、 余健萍 、乙○○共6人（戊○○、甲○○、蔡榮賀、余健萍、乙○○等五人業經判處罪刑確定）在台北市○○區○○街○○○巷○號 謝素美 所經營之全新餐廳第一番區飲酒作樂。席間，戊○○等人並召來女服務生 許淑連 （藝名「寶貝」）、 許李阿菜 （藝名「 彩雲 」，為許淑連之母）、 陳逸陵 （藝名「麗麗」）、 盧碧玉 （藝名「彩衣」）等人輪番坐檯陪酒。至同日晚間11時40分許，適有許淑連舊識 蘇啟富 夥同友人 陳仁澤 、 楊甘鵬 抵達全新餐廳，因餐廳客滿，蘇啟富即請陳仁澤、楊甘鵬在餐廳門外等候，自行進入餐廳內欲與許淑連寒喧，並在該處大聲叫嚷。戊○○聞之，心生不悅，走出番區，與蘇啟富發生爭執，甲○○見狀趨前參與爭吵。女服務生許李阿菜見狀，出面將蘇啟富勸離餐廳，甲○○因不滿蘇啟富仍叼唸不休，即基於傷害之犯意出手推打蘇啟富，繼與之互毆，丁○○與戊○○、乙○○、蔡榮賀、余健萍等人見狀，即與甲○○共同基於傷害之犯意，且雖無意殺害蘇啟富，惟可預見其年輕力壯，合多人之力對蘇啟富一人頭、腹部等重要部位拳打腳踢，可能肇致蘇啟富傷重死亡之結果，丁○○及戊○○、蔡榮賀、余健萍、甲○○、乙○○猶共同以拳腳毆打蘇啟富頭、腹部等處，乙○○並持空酒瓶，攔阻欲靠近勸架之陳仁澤、楊甘鵬二人，並對陳仁澤喝稱：不得參與此事，否則連你也要毆打等語，並持酒瓶作勢追打楊甘鵬，陳仁澤、楊甘鵬見狀只得閃避。乙○○旋走回餐廳門口等候，丁○○及戊○○、蔡榮賀、余健萍、甲○○等五人則自餐廳門口一路追打蘇啟富，至廣州街186巷底與三水街口處，見蘇啟富不支倒地後，始行罷手，共同走回廣州街186巷口與乙○○會合後離去。蘇啟富被毆打後，頭部受有多處擦傷、腹部鈍傷、併麻痺性腸阻塞、上消化道出血、左側顳頂骨折，並有顱內出血等傷害。蘇啟富不知自己傷勢嚴重，未延醫治療，即一人勉力返回其位於台北市○○路○段○○○號其所經營服飾店之閣樓處休息。迨蘇啟富之妹己○○於86年12月8日中午，自陳仁澤、楊甘鵬處得知蘇啟富被圍毆事，並經探詢各大醫院無著，方於同日下午2時許，至閣樓查看，始發現蘇啟富昏迷躺在該處，經送醫急救，蘇啟富已有尿失禁、呼吸呈急促狀（DYS-PNEA）、二眼瞳孔不一樣（左眼4.5、右眼2.5）之症狀，經過檢查，發現蘇啟富除受有前揭傷害外，其左側顳頂骨骨折，有大量顱內出血，即左側急性硬腦膜外血腫（12X3X6公分）、左側急性硬腦膜下血腫（10X0.5X8公分）、左側大腦顳葉血腫（2X2X2公分），並有肺炎（右上肺）併成人呼吸窘迫症候群、橫紋肌崩解症併急性腎衰竭等，經緊急接受左側開顱手術，發現前揭左側顳骨骨折（約10公分），且該骨折處之表皮有鈍器傷血腫。同年月12日接受氣管切開術，同年月23日接受傷口清創術，仍於同年月23日晚間11時48分許，因前揭外傷性顱內出血（左側顳骨骨折、硬膜上出血、硬膜下出血及顳葉出血）合併成人呼吸窘迫症候群及肺炎，不治死亡。因認被告丁○○涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪嫌。
二、本件公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以共犯戊○○曾指證被告丁○○有共同毆打被害人，為其主要之論據。本案被告經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，惟據其在更審前到庭所為陳述，則堅詞否認有於上揭時、地，與共犯戊○○等人共同圍毆被害人之情事，辯稱：衝突發生時，伊在餐廳外使用行動電話；返回時，看見戊○○與被害人打在一起，從巷口一直打到巷底，甲○○吩咐伊去拉開戊○○，伊僅有勸架，並未參與打架等語。更審前選任辯護人並為被告辯稱：現場目擊證人楊甘鵬、陳仁澤並未指證被告參與毆打被害人，何況該二名證人對於參與毆打被害人之人數，或稱三、四人，或稱四、五人，前後不一，不能以該有瑕疵又不明確之證言，認定被告參與。再者，證人許淑連固證稱有五、六人毆打被害人，惟其後改稱並未目睹，證詞反覆，何況亦從未指證被告動手。另證人陳逸陵於警訊中僅證稱戊○○與其五名友人跑出店外，並未目睹打架現場，不能據為認定被告參與毆打被害人之證據等語。本案緣於甲○○與被害人蘇啟富因碰撞而偶發衝突，並非出於被告與共犯戊○○等人事前之謀議，是本案應予審酌者厥為被告丁○○究否有與共犯戊○○等人共同出手毆打被害人，抑或如被告所辯僅止於勸架拉開甲○○？ 云云 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。被告（包括共犯）之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院30年上字第816號、46年台上字第419號、46年台上字第809號、76年台上字第4986號亦分別著有判例。經查：
㈠被害人蘇啟富於前揭時地，除頭部受有多處擦傷、腹部鈍傷
、併麻痺性腸阻塞、上消化道出血外，尚有大量顱內出血，即左側顳頂骨骨折（約10公分長）、左側急性硬腦膜外血腫（12乘3乘6公分）、左側急性硬腦膜下血腫（10乘0.5乘8公分）、左側大腦顳葉血腫（2乘2乘2公分），並有肺炎（右上肺）併成人呼吸窘迫症候群、橫紋肌崩解症併急性腎衰竭，經接受開顱術、氣管切開術及傷口清創術，仍因前揭外傷性顱內出血（左側顳骨骨折、硬膜上出血、硬膜下出血及顳葉出血）合併成人呼吸窘迫症候群及肺炎不治死亡等情，固據證人即台北市立和平醫院醫師許堅毅於戊○○等五人就本件被訴傷害致死案件於原法院87年度訴字第342號案件訊問時證述甚詳，復經台灣台北地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，並製有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書，暨台灣高等法院檢察署法醫中心所提出之（86）丙○醫鑑字第1077號鑑定書附於相字卷，及台北市立和平醫院86年12月31日北市和醫病第7822號函所附之被害人病歷附本院該卷可稽。然此部分資料僅足證明被害人蘇啟富因上揭傷害死亡，而不足證明被告丁○○有參與毆打被害人蘇啟富。
㈡共犯戊○○、甲○○於警詢及檢察官偵查中之先後供述：
⒈引起本案鬥毆之共犯戊○○於到案之初在警詢中即供陳：
（問：蘇啟富於86年12月6日23時40分在台北市○○街○○○巷○號前互相打架受傷，送和平醫院延於86年12月23日23時51分死亡，是否你動手毆打的？）是的；（問：你們這方有誰參加打架？對方有幾人？）我們這方有我與甲○○兩人，對方有三人：（問：甲○○有否動手打蘇啟富？）有的；（問：你以何工具打蘇啟富？）以徒手打蘇啟富；...（問：你們有幾人共同喝酒？那些人參加打架？）共五人；我與甲○○、余健萍、蔡榮賀、乙○○共五人在餐廳一番房間內喝酒，我只知道我和甲○○兩人參加打架，其餘酒醉我不知道有否參加云云（見86偵字第28008號卷第6頁）。在檢察官偵查中仍供稱：我們那天在店中走廊撞倒，他撞倒我的肩膀，我有向他道歉，他很兇，將我拖出去，外面另有他兩位友人，他拉我四、五步，他說他是那裡或萬國的老大，甲○○過來，因蘇叫的很大聲，死者二位友人，沒有幫蘇拉我，丁過來，蘇啟富先出拳，我不知道丁是跑過來抑或走過來，那天我們自七點開始喝高樑酒，喝一瓶多，我與蔡榮賀先到，先喝酒，我以喝了七、八分醉，我被蘇拉至門口一、二分鐘，甲○○才過來， 蘇某 先出拳打甲○○，打哪裡我未看清楚，二人就打起來，我也與他們打在一起，蘇某有被我們打倒在地上；死者打我何部位，我不清楚；因那天喝酒喝很多，我與他們一起打，後來變成我與蘇某打來打去；我那天未去驗傷，甲○○何部位被打我不清楚；後來我們有追蘇某至巷口，有二、三人拉我走，是甲○○及其他人拉我走，至於是何原因拉我走我不清楚，不知道是否怕我把人打死才拉我；...（問：那天你另三位友人有否毆打死者？）沒有，僅有我與甲○○打蘇啟富等語（見86偵字第28008號卷第71頁、第125頁）。
⒉另參與本案鬥毆之共犯甲○○於到案之初在警詢中亦供陳
：當時我們五個人在全新餐廳內一起喝酒，後來戊○○到外面，當時我去上廁所回來時看到戊○○和死者蘇啟富在吵架，對方講他是萬國的，後來戊○○跟蘇啟富講抱歉我不是在混的；我是做工人，有小姐在拉開戊○○和蘇啟富，我也跟著出去，我就把他們兩個拉開，蘇啟富誤會我就動手要打我，當時他動手打我，我就還手，戊○○也加入一起打架，我打了蘇啟富十幾下，互相打了十幾下，後來我沒再打了，就進去全新餐廳內拿行動電話，後來余健萍、蔡榮賀、乙○○等三人剛好要出去，我跟他們三個人講外面打架，我們趕快走，後來我出來後看到戊○○還在打蘇啟富，我就出去拉戊○○，跟他講我們快走，不然等一下警察來了，我們我五個人就離開現場了；（問：余健萍、蔡榮賀、乙○○等三人有無參加打架？蘇啟富方面有幾個人參予打架？）余健萍、蔡榮賀、乙○○等三人沒有餐予打架，蘇啟富方面因我曉得他有兩個朋友在場，或參個朋友在場，至於有無參加打架，因當時場面很亂，所以我不清楚云云（見86偵字第28008號卷第9頁）。在檢察官偵查中仍供稱：我人在裡面喝酒，戊○○到外面來，我恰巧出來上廁所，看見對方三人撞在走廊，戊○○與蘇某發生擦撞，蘇某（死者）謂他是萬國之人，戊○○說他是做工之人，有小姐將他們推至外面，要他們不要爭吵，怕他們在裡面吵架，我自後面過來，看看有何事，我過去將戊○○與死者拉開，死者手就過來打我，打到我的手臂；死者有喝酒，我就回手打他，我們打了十幾拳，就衝突起來；（問：他打你何部位？）身體，未受傷，我也未去驗傷，那時我與死者打起來，與蘇一起來的二人就跑了；戊○○有去追那二人，後來打一打，戊○○有下來打，我回去拿手機，與我們另外三位友人說戊○○與他人打架，我出來仍有看到戊○○與死者打，我叫戊○○不要打了，快點走，待會警察就會來，就看見死者跌跌撞撞，走至巷口；是戊○○去追的；...（問：你們其他三人有無出手打蘇啟富？）沒有；...（問：你有否用腳踢死者頭部？）我有踢，但未踢他頭部；（問：戊○○有無踢死者頭部？）應該有等語（見86偵字第28008號卷第73頁至第76頁）。
⒊觀諸共犯戊○○、甲○○於警詢及檢察官偵查中之上揭供
述，二人均堅稱：與被害人蘇啟富等人鬥毆之人，僅有戊○○、甲○○二人。
㈢共犯戊○○於原法院87年05月14日、06月08日庭訊之供述：
⒈共犯戊○○因涉犯傷害致死罪，於原審87年05月14日、87
年06月08日應訊時雖供陳：甲○○先與被害人打起來，丁○○、乙○○走出來，乙○○拿著酒瓶說不干被害人朋友陳仁澤、楊甘鵬事，陳仁澤、楊甘鵬就跑掉，乙○○在後追趕；伊後來與被害人在巷子中段較靠近巷底對打時，丁○○有靠近拉伊，並有出手打被害人；伊與甲○○回頭找鞋子時，有聽到碰、碰聲音，回頭看到余健萍、蔡榮賀從巷底走過來；嗣後要回家時，伊問誰打被害人那麼響，丁○○說是蔡榮賀拿安全帽打所發出聲響；伊有與被害人互踢，丁○○拉伊回去時，也順便踢被害人幾腳；伊確定丁○○先從巷底走過來，後面跟著蔡榮賀、余健萍云云（見原審訴字第342號影印卷㈡第39頁至第41頁、第80頁至第82頁）。復於其所具自白狀指稱：伊與甲○○跟被害人打在一起，後來丁○○過來一起打被害人，嗣甲○○、乙○○、余健萍、蔡榮賀走向伊與丁○○、被害人處。甲○○與伊去找鞋子，乙○○、余健萍、蔡榮賀、丁○○四人在巷底打被害人，伊有聽到碰、碰聲響，後來乙○○、余健萍、蔡榮賀、丁○○四人從巷底走過來；伊曾問碰、碰聲音是什麼，丁○○、乙○○、余健萍答稱係蔡榮賀拿安全帽打被害人頭部等語（見原審訴字第342號影印卷㈡第43頁、第44頁）；意指被告丁○○前來勸架時並有順手毆打被害人。然共犯戊○○之上揭陳述，係該共犯戊○○因涉犯傷害致死罪（原審87年度訴字第342號案），於原法院審理時以被告之立場辯解而為陳述及自白，並未見審理法院有依證人之規定命其具結而為作證，則該等供詞已難執為被告丁○○論罪科刑之依據。
⒉況該共犯戊○○在被訴之同一傷害致死案，於原法院87年
08月07日審理中已改稱：不敢確定丁○○有無毆打死者云云（見原審訴字第342號影印卷㈡第113頁）；於88年03月19日審理中又陳稱：我印象是丁○○拉我回去，記不得他拉我時有無打死者等語（見原審訴字第342號影印卷㈢第48頁）。在本案檢察官於88年09月06日偵查時又供陳：沒有（看到丁○○毆打蘇啟富）云云（見偵字第16766號卷第35頁反面)。其前後所供，頗不一致，甚或兩岐。
⒊且共犯戊○○於被訴傷害致死案審理中所稱：乙○○拿著
酒瓶恐蘇啟富的兩位朋友（楊甘鵬、陳仁澤）；...蘇啟富的兩位朋友當時跑了，而乙○○和丁○○就追了過去，而我就和甲○○、蘇啟富打在一起；...後來丁○○就走過來跟著我一起打蘇啟富乙節（見原審訴字第342號影印卷㈡第43-1頁)。亦核與共犯乙○○供陳：我追死者之友未果，把酒瓶丟在牆角，當時只有甲○○、戊○○、死者三人互毆，那時沒有看到丁○○云云（見原審訴字第342號影印卷㈡第93頁背面）。及證人楊甘鵬證述：乙○○、丁○○沒有一起追；陳仁澤是站在旁邊沒被追；我是被乙○○追了一、二步等語（見偵字第16766號卷第47頁背面）；亦不相符合。
⒋得見共犯戊○○被訴傷害致死案審理中原先所指，對於被告丁○○不利之供述，顯有重大之瑕疵。
㈣再查，證人即共犯戊○○在本院審理中以證人之身分具結證
稱：（辯護人問：86年12月6日晚間，你是否與被害人與本件案發地點發生糾紛？）有；（問：當時你有毆打被害人嗎？）我有毆打被害人；（問：你有無看到被告丁○○毆打被害人？）我沒有看到；（問：為何你以前說，丁○○在勸架拉人時，有順便毆打被害人？）這件案子已經傳喚我很多次了，我之前就已經說過，我是陷害丁○○的，實際上他沒有打被害人，他只是過來拉我而已；（問：你為何要陷害丁○○？）當時我被收押，我想說法官一定會認為我們都是共同正犯，所以我的自白書亂寫：（問：你們後來有無與被害人家屬協商賠償的事情？）有去協商，但是沒有談成；（問：
到目前都沒有賠償被害人家屬？）對；（問：丁○○有無參與與被害人家屬協商的事情？）沒有：（問：協商時，你有無親自參與？）有，當時我已經交保出去了，我有去協商；我只知道當時甲○○有去，其餘因為時間太久了，我記不清楚，我不敢亂講；（檢察官問：你與丁○○有任何仇怨或不愉快嗎？）沒有；（問:為何要陷害他？）當時因為急著要交保，所以想說趕快寫一份自白書，法官看了之後傳我出庭，我也是急著交保，就都隨便亂說；（問：陷害丁○○和交保有無關係？）因為當天我們一起喝酒，我想說法官會自由心證認為我們都是共同正犯，所以我就隨便說大家都有參與，實際上有幾個人沒有打；（問：你在更一審時說，你被收押，他們說每個月要給你一些錢，後來都沒有給錢，你才咬他們進來？）；當時案發之後，我知道警察有在捉我，我有跟他們協商，如果我被捉到了刑責我來扛，民事賠償部分因為大家都在場就叫大家幫忙；實際上乙○○、丁○○都沒有動手，法官也是用自由心證判了；（問：既然丁○○他們沒有動手，為何你說刑責你來扛？）因為大家好朋友，大家當天也都有在場，如果我被判刑，我也沒有能力作民事賠償的事情，所以叫他們幫忙去談；（問：你是先被收押之後才咬他們？）是，我是收押之後才咬他們；（問：怎麼又說是因為交保才隨便說他們？）我是想說是否可以請法官讓我交保，所以隨便寫了自白書出去；（辯護人:問後來法官有無讓你交保？）有；（問；是你寫了自白書之後讓你交保？）是云云（見本院96年12月27日審判筆錄）。證人即共犯戊○○在本院審理中以證人之身分具結證供證，已就渠在被訴傷害致死罪，原法院以87年度訴字第342號案審理中，何以誣攀本案被告丁○○之原因詳為供證，且渠所述誣攀被告丁○○之原因，核與一般在押被告期盼獲准交保之心理無悖。參以：
⒈另證人即參與鬥毆之共犯甲○○在本院審理中亦以證人之
身分具結供證：（辯護人問：案發當時你有無在場？）有；（問：一開始是你與被害人發生爭執嗎？）不是，是戊○○；（問：你有無看到被告丁○○毆打被害人？）沒有，是我叫他去拉戊○○的；（問：為何你要叫丁○○去拉戊○○？）一開始是戊○○與死者發生爭執，我與乙○○從廁所出來看到，我與乙○○上前，我與死者打完之後，戊○○還在跟死者打，我要去拿手機，遇到丁○○，就叫他去拉戊○○；（問：為何你不自己去拉戊○○？）一開始他們發生爭吵，是我和戊○○先動手的，我打完之後，我急著拿手機要先走，所以才叫丁○○去拉戊○○；（問：你有無看到丁○○去拉戊○○的情形？）當時戊○○和死者已經快打到巷底了，我進餐廳去拿手機，所以沒有看到丁○○去拉戊○○的情形，我出來的時候，丁○○和戊○○已經在巷底了，還有另外二人余健萍、蔡榮賀也在那邊，我就過去要叫他們走了；（問：這時你有無看到丁○○打死者？）沒有看到丁○○打死者等語（見本院96年12月27日審判筆錄）。
⒉證人即案發時在場之乙○○在本院審理中亦以證人之身分
具結供稱：（辯護人問：案發當時你有無在場？）有；（問：當時你有無看到被告毆打被害人？）沒有；...（檢察官問：你是從頭到尾都在場嗎？）他們先發生，我後來看到才過去；當時我從廁所出來，看到他們在門口起衝突，我就過去看，這中間差不多一、二分鐘而已；時間也很久了，細節我也記不起來；（問：丁○○是何時出現在現場？）丁○○我從頭到尾沒有看到他云云（見本院96年12月27日審判筆錄）。
⒊共犯戊○○在本院審理中以證人之身分具結所為供證，核
與參與鬥毆之共犯甲○○、案發時在場之乙○○在本院審理中以證人之身分具結所為供證相符，其證言自屬可信。而該共犯戊○○前因涉犯傷害致死罪由原法院以87年度訴字第342號案審理中，於87年05月14日、87年06月08日應訊時所供，及其所具自白狀之上揭陳述，既未經以證人之身分具結而無證據能力，且核與渠先前於警詢、檢察官偵查中，及嗣後在原審及本院審理時所為陳述不一，顯有重大瑕疵，委無足採。
㈤至於：
⒈證人即全新餐廳女服務生許李阿菜警詢時證稱：店內有位
客人從店內衝出推了蘇啟富，好像是要打架的樣子云云（見相驗卷第15頁）。證人即女服務生許淑連證稱：案發當天蘇啟富曾因餐廳滿座，經告知欲往他處喝酒後，遭五、六名酒客共同毆打等語（見86年度偵字第28008號卷第29頁）。女服務生陳逸陵證稱：當時第一桌係戊○○請客，連其友人共六人，不久有一名客人叫「SOGO」（即蘇啟富）進入店內要找服務生「寶貝」（即許淑連）未著，蘇啟富非常生氣，並且叫罵，在店外與人發生爭吵，伊因在第一桌服務，聽戊○○說店外與人爭吵的人是他的朋友，接著戊○○及其五名友人跑出店外云云（見同上偵查卷第35頁）；陳逸陵於警詢時又稱：當時蘇啟富非常生氣並且叫罵，在店外與人發生爭吵，戊○○及其五名友人跑出店外等語（見相驗卷第13頁）。證人陳仁澤（被害人蘇啟富友人）於警詢時證稱：蘇啟富與藝名「寶貝」女服務生打招呼後，出來被不明人士五至六名毆打成傷，我並遭對方手持啤酒瓶威脅，叫我不要參與此事，否則連我也要毆打云云（見同上偵查卷第23頁）；於原審法院另案審理時證稱：死者被四、五人打之後，跑到巷子裡面等語（見台灣台北地方法院87年度訴字第342號87年3月5日訊問筆錄）。
證人楊甘鵬（被害人友人）於警詢時證稱：我與陳仁澤在外面等候蘇啟富，但於蘇啟富向小姐打招呼完畢後，在餐廳內突然有五、六名不明人士衝出來向蘇啟富毆打云云（見同上偵查卷第24頁）。 觀諸渠 等之供詞，均在 陳明 被害人蘇啟富被毆時對方應有五、六人之多，或該等五、六人有自現場跑出來，而未指述該等五、六人中除戊○○、甲○○以外之人（包括被告丁○○），均有參與毆打被害人蘇啟富，或有如何毆打被害人蘇啟富及持酒瓶恐嚇在場人之情事；是依上揭證人之供述，僅足證明被告丁○○有於被害人蘇啟富遭人毆打時在場，而不足證明被告丁○○有參與毆打被害人蘇啟富。
⒉共犯戊○○在其被訴傷害致死案原法院審理中雖曾書具自
白稱：蘇啟富的兩個朋友當時跑了，而乙○○和丁○○就追了過去，而我就和甲○○、蘇啟富打在一起云云（見87年度訴字第342號卷㈡第43頁起87年5月14日自白書）；又在其被訴傷害致死案原法院審理中稱：後來丁○○靠近蘇啟富拉我，有出手打蘇啟富...我確定丁○○先過來，後面接蔡榮賀、余健萍等語（見87年度訴字第342號卷㈡87年5月14日、同年9月7日訊問筆錄）。然共犯戊○○此部分之供述，係在其被訴傷害致死案原法院審理中，基於被追訴人之立場所為之陳述；又核與渠原先於警詢、檢察官偵查中，及嗣後原法院其他庭期審理中所述不一，其此部分之供述，不足採信，已如前述。
⒊被害人之妹己○○則於本件案發時並未在現場，亦未曾指證被告丁○○有如何參與毆打被害人蘇啟富之犯行。
㈥綜上所述，被告丁○○雖有於共犯戊○○、甲○○與被害人
蘇啟富鬥毆時在場，然並未見有出手毆打被害人蘇啟富之行為。公訴人所提出之證據，尚不足以使本院形成被告有罪之心證。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有公訴意旨所指之傷害致死犯行，被告丁○○之犯罪尚屬不能證明。原審未予詳察，遽為有罪之判決，容有未洽，被告丁○○提起上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告丁○○無罪之諭知。至於，公訴人上訴意旨所指原判決量刑過輕乙節，則應認為無理由，附此敘明。
五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年1月17日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年1月21日