臺灣高等法院96年度上更(一)字第714號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第714號刑事判決

裁判日期：民國97年01月17日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第714號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱秀珠律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第2084號，中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17343號、93年度偵字第2466、5671號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事於公務之人員，利用職務上機會，詐取財物未遂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○原為桃園縣龍潭鄉公所清潔隊隊長（任職期間自民國79年7月16日起至86年8月6日止），依據法令服務於地方自治團體，其於任職期間關於清潔隊所屬車輛之保養維修及經費核銷均為其承辦之職務，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第2條所稱之「公務員」。詎其於上開任職清潔隊隊長期間，未能廉潔自持，竟利用其身為清潔隊隊長之職務上機會以詐取財物之概括犯意，於86年上半年間（起訴書誤認為84年間起），多次在龍潭鄉公所（址設桃園縣○○鄉○○路○○○號）清潔隊，及承包該清潔隊所屬車輛維修業務之「有義汽車修理廠」（址設桃園縣○○鄉○○路○○段○○號）等處，利用其有權審核及層轉所屬清潔隊車輛維修款項核發之權限，及「有義汽車修理廠」斯時尚有修車款新臺幣（下同）150餘萬元尚待經辦核發之機會，託詞為打點龍潭鄉鄉公所秘書、主計人員等人以利核發修車款項，需有公關費用，而接續多次向「有義汽車修理廠」負責人 葉義俊 及其妻 葉敏容 ，要求其等以浮報修車款一成之方式，向龍潭鄉公所詐取每月約1、2萬元之金額，再要求將該浮報款項交予其花用。惟葉義俊、葉敏容僅託詞敷衍，並未應允（此部分行為，以下簡稱甲部分）。86年7月間，甲○○復接續上揭詐取財物之概括犯意，利用「有義汽車修理廠」前一會計年度尚有修車款150餘萬元（實際結算後為1,553,650元）尚未核發，及會計年度終了如欲核撥上開款項，應簽請龍潭鄉民代表會同意墊付之機會，另以需支付龍潭鄉公所鄉長、龍潭鄉民代表會主席等人回扣，以利核發上開款項為藉口，再向葉義俊、葉敏容表示欲向龍潭鄉鄉長 林忠正 及龍潭鄉民代表會主席各行賄20萬元，向葉義俊、葉敏容夫妻要求給付共40萬元以代轉行賄鄉長及代表會主席。惟葉義俊、葉敏容仍未應允（此部分行為，以下簡稱乙部分），上開期間，葉義俊、葉敏容皆知悉甲○○所為之各項說詞為藉口，真正目的係為詐取財物，又因甲○○一再提出前述要求而不堪其擾，乃準備錄音機將其等與甲○○之談話錄下，以求自保。嗣於92年5月6日，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查員至桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○號「有義汽車修理廠」新廠房搜索，扣得葉義俊、葉敏容在甲○○於86年上半年及86年7月間，向葉義俊夫婦詐取財物時錄音存證之錄音帶各一捲，因此查悉上情。同日甲○○於法務部調查局調查人員詢問及檢察官訊問時，亦先後坦承要求葉義俊、葉敏容浮報修車款供其花用及以打點相關人員為由要求交付財物之情節，而於偵查中自白。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院審判期日就上揭證據均表示無意見，然本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○有罪部分：
一、被告甲○○對其於上開時、地向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其妻葉敏容要求每月浮報修車款一成（約1、2萬元）供其花用之事實，於審理中坦承不諱，另承認要求葉義俊送錢給鄉長、代表會主席各20萬元，共40萬元，並沒有向葉義俊要求整年修車費2成約80萬元等情。辯稱：伊乃要求葉義俊、葉敏容自行將錢送交鄉長及代表會主席，伊並未經手，此部分並非自己要索賄云云；至其辯護人則另爭執被告甲○○在錄音對話中，一再強調係為打點鄉長、代表會主席，並非為自己索取賄款，故並無對價關係，其要求葉義俊夫婦浮報修車費用，詐取修車款項，應僅止於刑法第29條、第339條第3項、第1項之教唆詐欺未遂云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○對其於上開時、地向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其妻葉敏容要求以每月浮報修車款一成（約1、2萬元）供其花用之事實（即甲部分事實），迭於調查局詢問、檢察官訊問，原審及本院審理時坦承屬實（見92年度他字第138號偵查卷第56頁；原審卷一第22、64頁；原審卷二第79頁；本院96年12月7日審理筆錄第6頁），與證人葉義俊（見原審卷一第119、120頁）、葉敏容（見原審卷一第133至一135頁）所證情節互核相符，除要求浮報之金額略有出入外（應以被告甲○○之說詞可採，詳如後述），餘均相同；復有兩造均不爭執證據能力、標明「八十五年七月間」之扣案錄音帶譯文（譯文內容與被告甲○○之自白、證人葉義俊及葉敏容上開證詞均相吻合，見第2466號偵查卷第3至4頁）一份在卷可稽，自屬真實。至上開譯文中，被告甲○○與證人葉敏容之對談雖有提及「15、20萬元」之數字，證人葉義俊、葉敏容於原審審理時證稱：此即指被告甲○○要求其等每月浮報15至20萬元供其花用（見原審卷一第124、127、139頁），而與被告甲○○表示15、20萬元是「有義汽車修理廠」每月修車款之總額，其要求之金額乃修車款之一成（約1、2萬元）不合。
然細繹前揭譯文所載，被告甲○○與證人葉敏容之對話係「現在每個月最少要有15到20萬之間，反正你給我報就對了，多出來的給我……」（見第2466號偵查卷第3頁），語意上尚難認定「15至20萬」究係指「有義汽車修理廠」每月修車款之總額，抑或被告甲○○索賄之金額。但經原審調取「有義汽車修理廠」於上開時日承作龍潭鄉公所清潔隊之修車費用請領資料核對結果，該修理廠86會計年度全年度請得之修車費用共計3,838,500元（含追加之墊付款1,553,600元），有龍潭鄉公所於94年11月30日以龍鄉政字第0940029337號函檢送之龍潭鄉公所清潔隊維修費用資料一份可資佐憑（函調證物共13冊，原審卷二第64頁所附表冊、第138至143頁所附單據整理參照），則按月計算結果，「有義汽車修理廠」每月之修車款確實如證人葉敏容所證一個月約30萬元左右（見原審卷一第132頁），如依原可預估之金額，龍潭鄉公所事先編列之預算核算（即扣除上開追加款），「有義汽車修理廠」每月實際上得請領之金額，平均尚不及20萬元，此與被告甲○○於另捲標明「八十五、六年間」之譯文中曾提及「一成」（見第2466號偵查卷第10頁），及證人葉義俊證稱此所指之「一成」與前述「15至20萬元」係指同一筆錢，如每月修車款為20萬元，即係浮報一成即2萬元給甲○○等語互核（見原審卷一第126至128頁），據此，被告甲○○要求浮報之金額自應以1、2萬元較合情理。蓋證人葉義俊、葉敏容前開說詞，非僅浮報比例過高而有容易被察覺之疑義，其等既堅稱未依被告甲○○之要求浮報（見原審卷一第117、124、133頁），所證或係出於自身之理解，而摻有主觀臆測，自難逕據為不利被告甲○○之認定。從而，被告甲○○此部分（即有關甲犯罪部分）之自白應與事實相符。檢察官於起訴書記載被告甲○○係要求浮報15至20萬元乙節，即屬誤會。
（二）被告甲○○就其以打點龍潭鄉公所鄉長、龍潭鄉民代表會主席為由，要求葉義俊夫妻給付給龍潭鄉長林忠正20萬元、另給付20萬元給鄉民代表會主席，共40萬元乙節（即乙部分事實），亦屢於調查局詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時供承無誤（見92年度他字第138號偵查卷第56頁、原審卷一第22、64頁；原審卷二第79頁；本院審97年1月3日理筆錄第6頁）。而此事實除經證人葉義俊、葉敏容到庭證述屬實（見原審卷一第120頁），並有兩造均不爭執證據能力、標明「八十五、六年間」之扣案錄音帶譯文一份附卷可憑（見第2466號偵查卷第5至13頁）。雖被告甲○○及辯護人另辯稱：被告甲○○係要求葉義俊、葉敏容自行將錢送交前述各該人員，並非要求葉義俊夫婦將該筆款項交付自己云云。惟上開人員並無索賄之意，被告甲○○竟要求證人葉義俊夫婦自行登門交付賄款，不啻自行招惹是非訟爭，根本無法達到目的。而證人葉義俊亦到庭證稱：甲○○的意思是要其直接將錢交給甲○○本人等語詳實（見原審卷一第120頁），證人葉敏容亦證稱：甲○○只是要其準備錢，並未要求將錢直接交給龍潭鄉公所鄉長、龍潭鄉民代表會主席等人，譯文中甲○○雖提及其不經手，但當時意思不是這樣，因甲○○多次索賄，此事是一直連貫下來，當時意思就是要將錢直接交給甲○○等語明確（見原審院卷一第134、135頁），顯非其二人臆測之詞。雖本案證人葉義俊、葉敏容夫妻亦證稱其等並未實際送賄（見原審卷一第126、145頁），其等此部分所證亦含有價值判斷在內，惟審酌被告甲○○應確實接續向葉義俊夫妻詐稱為交際公關支出之需，要求其等交付金錢多次，否則其等尚無預先準備錄音機錄得上開扣案錄音帶之可能。且倘被告甲○○係要求葉義俊、葉敏容向他人行賄，理應有引見或告知其等送錢方式等過程，則被告甲○○是否確實要葉義俊、葉敏容直接向前述人士行賄，甚易判斷。兼之譯文中，被告甲○○原係向葉敏容表示鄉長、鄉民代表會主席均需打點，其自己則不要錢，嗣經葉敏容問及要如何打點鄉長時，被告甲○○又表示鄉長任期剩下8個月，不用打點云云（見2466號偵查卷第5頁），非但前後說詞矛盾，且其一再強調自己不要錢云云，亦與其前開要求葉義俊夫婦浮報金額供其花用之行徑相齟齬，益徵可知被告甲○○之本意即係以為行公關交際之需，向葉義俊、葉敏容詐取財物，其表示該款項非其所要，僅係為撇清自己責任之藉口或託詞而已，證人葉義俊、葉敏容夫妻上開判斷核與事實相符。被告甲○○此部分之辯解，乃被告甲○○事後卸責之詞，不足採信。至前開譯文中提及各種金額即「50萬」、「一成」、「鄉長20萬、主席20萬」等等（見第2466號偵查卷第10頁），因係在同次談話中先後提及，而應屬同一詐取財物行為。
（三）被告甲○○為上開甲、乙部分犯行之時間，雖證人葉義俊、葉敏容二人均無法確切認定發生之時間，然由標明「八
十五、六年間」之錄音譯文中，被告甲○○提及被告林忠正之任期剩下8個月，證人葉敏容亦提及「有義汽車修理廠」下個月要開始使用統一發票（見第2466號偵查卷第5、11頁）之談話內容，及證人葉敏容證稱：其找民意代表反應此事之時間距離此捲錄音帶錄音時間不超過2個月之證詞（見原審卷一第146頁），與卷附桃園縣政府94年11月25日府民行字第0940330023號函記載被告林忠正第11屆鄉長任期係至87年3月1日屆滿（見原審卷二第8頁）；桃園縣稅捐稽徵處86年7月11日86桃稅溪壹字第32306號函記載核定「有義汽車材料行」（即「有義汽車修理廠）自86年8月1日起使用統一發票（見原審卷一第161頁）；桃園縣龍潭鄉公所94年11月30日龍鄉政字第0940029337號函記載被告甲○○係於86年8月6日調離清潔隊代理隊長職務（見原審卷二第9、15頁）等函文內容相互以參，則此捲錄音帶錄音時間即被告甲○○向葉義俊、葉敏容要求給付鄉長及代表會主席各20萬元之時間，係在86年7月間，當可認定。又由證人葉敏容表示其可確認二捲錄音帶錄音之時間未超過半年，且標明「八十五年七月間」係在標明「八
十五、六年間」之前等證詞（見原審卷一第133、134頁），及證人葉義俊表示其可確認二捲錄音帶錄音之時間相隔幾個月，有跨會計年度（見原審卷一第128頁），則另捲譯文標明為「八十五年七月間」之錄音帶即被告甲○○要求葉義俊夫妻浮報修車款一成（約1、2萬元）供其花用之時間，應係在86年上半年無誤。再者，標明「八十五、六年間」之譯文中提及索賄「一成」與標明「八十五年七月間」之譯文中要求浮報修車款是指同一件事，業經證人葉義俊證述如前，其並表示標明「八十五年七月間」之監聽譯文中，被告甲○○要求浮報修車款時提及「你那個錢不要急……」之「那個錢」，即是指龍潭鄉公所積欠「有義汽車修理廠」之150餘萬元修車款（見原審卷一第124、
125頁），顯示二次索賄具有一定關連，核與被告甲○○供稱其係以不同理由要錢之說詞相符（見原審卷一第26、
27、39頁；原審卷二第79頁）。證人葉敏容雖另證稱上述譯文提及之「那個錢」，與龍潭鄉公所積欠「有義汽車修理廠」之150餘萬元修車款並不相同，而是指被告甲○○要的賄款，葉義俊上開所證應有誤會云云（見原審卷一第
139、146頁），惟依譯文前後文即「那個錢不要急，不是現在，慢一點啦，我會解決」對照理解，被告甲○○實無一邊索賄又一邊表示會代他人解決賄款來源之理，自應以證人葉義俊所證較合語意。從而，上開二捲錄音帶之內容既有前述相關連之處，且錄音時間甚為相近，被告甲○○在時間緊接之情形下，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，連續以不同理由向葉義俊、葉敏容夫婦詐取財物，，是甲、乙二部分行為乃基於概括犯意連續所為之詐取財物行為。至證人葉敏容雖另提及自84年間，被告甲○○即有意、無意要求浮報（見原審卷一第144頁），惟被告甲○○堅決否認（見原審卷一第39頁），因證人葉敏容所述時間僅係推估，並不明確，在證人葉義俊、葉敏容夫妻對其等錄音之時間尚且不能確定之情形下，此說詞是否正確即非無疑，兼之證人葉義俊、葉敏容既均證稱其等未依被告甲○○之要求浮報（見原審卷一第117、124、133頁），則被告甲○○對同一對象要求浮報長達2年未果仍續提出要求，亦有違情理。是證人葉敏容證稱被告甲○○向其詐取財物時間係自84年間起之證詞，因無其他事證可以佐證，且有上述不合理之處，尚不足據為不利被告甲○○之認定。
（四）按被告甲○○雖為龍潭鄉公所清潔隊之隊長（任職期間自79年7月16日起至86年8月6日，關於清潔隊所屬車輛之保養修理及經費報銷，雖為其承辦之職務，係依法令服務從事公務之人員之事實，為被告甲○○所坦承（見原審卷一第22、40頁），並有桃園縣龍潭鄉公所分別以94年11月30日龍鄉政字第0940029337號函及95年5月3日龍鄉人字第0950010945號函檢送之被告甲○○人事資料、清潔隊隊長職務說明書及該隊分層負責辦事明細表各一份可供參照（見原審卷二第9、15、117至122頁），然按清潔隊所屬車輛之保養修理之經費核銷並非被告之職務範圍內事項，其職務範圍僅負責經辦經費之報銷，經費之核定職權係屬課室主管以上層級之職權範圍，故而本件被告託詞為打點龍潭鄉公所秘書、主計人員等以利核發修車款，需有公關費用，而多次向「有義氣車修理廠」負責人葉義俊及其配偶葉敏容，要求渠等以浮報修車款一成之方式，向龍潭鄉公所詐取每月1、2萬元之金額，再要求將該浮報款項交付被告使用（即事實甲部分），復於86年7月間，利用「有意汽車修理廠」前一會計年度上有修車款150餘萬元尚未核發，及會計年度終了如欲核撥上開款項，應簽請龍潭鄉民代表會主同意墊付之機會，基於同一概括犯意，另以需支付龍潭鄉公所鄉長及龍潭鄉民代表會主席等人回扣，以利核發上開款項為藉口，再向葉義俊、葉敏容要求給付40萬元賄款（即乙事實部分）等情，並非被告職務範圍內所應為或得為之行為，其上揭所為僅係利用其有經辦清潔隊車輛保養修理之經費報修之職務上機會所為。
（五）又檢察官起訴時，雖認被告甲○○就前述甲、乙部分之犯行，並非基於概括犯意所為連續詐取財物行為，進而認定
甲、乙部分犯行，應屬對於違背職務之行為要求賄賂及職務上行為要求賄賂罪嫌。然觀之起訴書所載犯罪事實，並未載明被告甲○○要求浮報與何項違背職務之行為具有對價關係，反記載係為「便利核發所經辦修車款項」，而依前開論述，此部分款項被告甲○○本應依法經辦請求核定，尚難認有何違背其應行使之職務，自屬利用職務上機會。雖前述錄音譯文中被告甲○○與葉敏容之對談，被告甲○○曾提及：有人問其為何不換一家修車廠（見第2466號偵查卷第12頁），而證人葉義俊於原審審理時，亦表示倘其依被告甲○○之要求浮報修車款，則可得到繼續承包龍潭鄉公所清潔隊清潔車輛維修業務之好處，甲○○與其談話中亦有說到要更換修車廠之事（見原審卷一第120、126、127頁），但經檢、辯雙方進一步詰問後，證人葉義俊表示被告甲○○並未明講，上開說詞僅為其個人之猜測，其實並不知此事等語（見原審卷一第120、127、128頁）；而證人葉敏容則證稱：其印象中並無此事（見原審卷一第141頁）相吻合。是依上開二位證人之證述，實乏積極事證足認被告甲○○有以更換維修清潔隊車輛維修車廠之事來要求葉義俊夫婦交付財物，檢察官於原審補充理由狀中，雖敘及決定由何廠商維修清潔隊車輛係被告甲○○主管、監督之業務（見原審卷二第65頁反面），然尚難認此與被告甲○○之詐取財物有何對價關係。是起訴法條應予變更。至檢察官於原審蒞庭時，雖另補充倘認被告甲○○所為甲部分之犯行非屬對於違背職務之行為要求賄賂，因其有圖「葉義俊夫妻繼續維修龍潭鄉公所清潔隊車輛之利益」，亦有貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之適用（見原審卷二第65頁反面、第66頁），並於提起上訴時仍執此主張（見本院前審卷第15頁），惟此非僅與前述事證有違，且貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院93年度臺上字第5076號判決要旨參照）。而被告甲○○此部分犯行，係屬利用職務上機會詐取財物，已認定如前，自無再適用公務員圖利罪之餘地，併此敘明。
綜上所述，被告甲○○利用職務上機會，確有向葉義俊、葉敏容詐取財物，被告甲○○所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，應予依法論科。
三、被告甲○○為龍潭鄉公所清潔隊隊長，關於清潔隊所屬車輛之保養修理及經費報銷，均為其承辦之職務，係依法令服務於地方自治團體，具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第2條所稱之「公務員」。其就清潔隊車輛之維修經費之報銷，仍有經辦承轉之權限，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會，詐取財物罪。又被告甲○○託詞為支付龍潭鄉公所鄉長、龍潭鄉代會主席回扣為藉口，然其本意均係為求個人獲取財物，而證人葉義俊、葉敏容僅對之敷衍，並無交付財物之真意，是其所為僅達於未遂階段，得依刑法第26條減輕之。另本院認定本案發生時間係在86年間（非起訴書所載之84年間），被告甲○○行為後，貪污治罪條例雖分別於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日經總統修正公布，惟因上開3次修正，90年該次修正，係針對該條例第6條，92年該次修正，則係針對該條例第11條、第12條之1，均與被告甲○○所涉犯行無關，而95年修正則係配合刑法第10條有關「公務員」定義之修正，按修正後刑法第10條公務員之範圍較為狹隘，應適用修正後刑法第10條第1項第1款之公務員定義。是核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會，詐取財物罪。被告行為後，刑法業於95年7月1日修正刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。又依修正前刑法第56條規定，多次欺取財物犯行，係論以一罪；修正後刑法既刪除連續犯之規定，則多次詐取財物之犯行，應數罪併罰，修正後之規定並未較有利於被告。故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定論處。被告甲○○先後多次要求葉義俊、葉敏容給付金錢之行為，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定加重其刑。又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。而此所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，仍不失為自白（最高法院93年度臺上字第2870號判決要旨參照），且若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決要旨參照），被告甲○○行為後，於法務部調查局調查人員詢問及檢察官訊問時，已先後坦承要求葉義俊、葉敏容每月浮報修車款一成（約1、2萬元）供其花用及託詞行賄龍潭鄉長及龍潭鄉民代表會主席各20萬元，合計40萬元之款項等情節，有調查局詢問、偵訊筆錄在卷可稽（見92年度他字第138號偵查卷第56頁），業已認定如前，且被告甲○○曾於調查局詢問及偵訊中自白之事實，並經檢察官同此認定（見原審卷一第39頁），雖被告甲○○之辯護人仍有部分辯解，惟此僅係辯護人辯護權之正當行使，與被告甲○○於審理中為自己所為辯解，均不影響其原先自白之效力，本案仍得依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟⑴本案起訴書並未起訴被告甲○○涉犯教唆詐欺未遂罪，雖原審檢察官於補充論告中（見原審卷二第83頁）指：被告甲○○就甲部分之犯行，即教唆證人葉義俊、葉敏容向龍潭鄉公所以浮報修車款之方式詐取修車款項部分，雖葉義俊夫妻並未實際為浮報之犯行，惟因刑法第339條之詐欺取財罪有處罰未遂犯，依刑法第29條第3項之規定，被告甲○○仍應論以刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪之教唆犯，並認與所起訴之貪污部分有牽連犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及云云。但被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行；修正後刑法第29條教唆犯之規定，將教唆犯「共犯獨立性」改採「共犯從屬性」。易言之，對無效教唆、失敗教唆之處罰，已不再獨立論罪；從而被告甲○○唆使證人葉義俊夫婦浮報修車費用以向龍潭鄉公所詐欺修車之費用，然葉義俊夫婦既未從之，則教唆部分即因法律修改而除罪，則此部分行為與已起訴之貪污部分即非牽連犯，無裁判上一罪關係，自不在起訴範圍內。原判決就此部分一併審理，論以刑法教唆詐欺取財未遂罪，自有未洽。⑵本件被告所為係該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會，詐取財物罪，原審竟論以對於職務上行為要求賄賂罪，所為判決自有違誤。
五、檢察官上訴指本案依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減刑，及未論以圖利罪，適用法條不當，依前揭說明，雖無理由。另被告上訴否認犯罪，其選任辯護人以被告所為係教唆詐欺未遂云云，雖亦為無理由。然原判決既有上開可議之處，自應撤銷原判決關於被告甲○○之論罪科刑。並審酌被告甲○○為謀一己之私利，利用職務上機會向葉義俊、葉敏容詐取財物，所為嚴重破壞公務員之形象，惟犯罪未達既遂，未有所得，犯後亦表示認錯，態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年。又被告甲○○行為後，刑法部分條文已修正施行；參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；其中刑法第37條第2項有關「宣告褫奪公權」之要件，由6月以上提高為1年以上，但貪污治罪條例第17條規定宣告有期徒刑以上之刑即應宣告「褫奪公權」，此乃特別規定，自應優先適用，不受刑法修正條文比較新舊法之影響，併宣告褫奪公權2年，以正官箴。至於褫奪公權之期間，為1年以上，10年以下，為刑法第37條第2項所明定，此褫奪公權之期間刑法未修正，應適用現行有效之刑法第37條第2項規定。又修正前之刑法第26條未遂犯規定，修正後改列為第25條，僅文字修正，無關刑罰之重輕，應適用修正後之刑法第25條第2項規定按既遂犯減輕。
六、被告甲○○不另為無罪之諭知部分：公訴人認被告甲○○上開犯行，另符合貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪之要件，與上開論罪科刑部分為想像競合犯，此部分之認定依前揭說明已有未洽；而起訴書另記載被告甲○○索賄時間係於「84年至85五年任職期間」，亦與本院依據前開事證認定係於86年初至86年7月間有所不符等節，已論述如前，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，分別有想像競合犯（本院認此部分係接續犯之實質上一罪關係）及連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。至檢察官雖認為被告甲○○前述甲部分犯行合於貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪（檢察官係指圖「葉義俊夫妻繼續維修龍潭鄉公所清潔隊車輛之利益」），然此非僅與相關事證不符，因該規定係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定，即應依其他各該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處，業如前述，又被告甲○○要求證人葉義俊、葉敏容浮報修車款，固亦有圖不法利益之嫌，惟證人葉義俊、葉敏容並未實際浮報，亦已認定如前，被告甲○○並無因而獲得利益，而與90年11月7日修正後之公務員圖利罪以需實際獲得利益之要件不符（按：檢察官起訴時並未敘及此部分犯行），是被告甲○○之行為，自不再論以公務員圖利罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第2項、第8條第2項前段、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第26條第2項、第37條第2項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年1月17日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。