臺灣高等法院96年度上易字第2811號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2811號刑事判決

裁判日期：民國97年01月17日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2811號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳建勳 律師
張玉希 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度易字第436號， 中華民國 96年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵續字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、丁○○因代方乙○○及甲○○夫婦處理出售分別設於宜蘭縣○○鎮○○路○○號及20號之 基水 新貿易有限公司（下稱 基水新 公司）及新泉飲料有限公司（下稱新泉公司）事宜，因而知悉方乙○○欲以新台幣（下同）3000萬價格出售前開二公司，丁○○明知自己並無出資購買之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，杜撰「 弘偉 法商中心」機構，於民國（下同）91年1月18日以自己名義簽立「同意預定書」乙紙，而於該「同意預定書」上虛偽記載「本人同意以原『弘偉』累積股權980萬元中之680萬元互換『弘偉』在『基水新有限公司』25％中之750萬元之權利金，以利參與其新公司之實際經營權。（扣除本件原70萬元）」，並以其與方乙○○於91年1月22日記錄整理之預定買賣契約協議書，記載「㈠總括買賣總價金：新台幣參仟柒佰伍拾萬元正。（含主約＝3,000萬及原補償弘偉25％＝750萬元）」、「（91.02.05）預約金NT：600萬元（150萬元及抵銷弘偉450萬元）（逾期者：
本約議定之承受優惠價無效）」、「（91.02.20）正式訂約：分期二個月支票計NT：670萬元。（分期票370萬元及 向弘偉 借300萬元抵銷）」、「本約承受優惠價，須乙方之甥丁○○親參經營，始可生效」等內容，於91年2月5日前某日出示予丙○○，而邀集丙○○共同合夥購買基水新及新泉公司，並向丙○○佯稱：伊為方乙○○、甲○○之外甥，方乙○○要將原價7,000萬元之基水新公司、新泉公司，以3,750萬元之優惠價格出售給伊，但須由伊親自參與經營，才有此優惠價額，因伊所代表之「弘偉法商中心」之前幫方乙○○處理買賣公司之糾紛，方乙○○需補償「弘偉法商中心」750萬元，「弘偉法商中心」對方乙○○有750萬元之債權，因伊在「弘偉法商中心」累積股權有980萬元，故以在「弘偉法商中心」累積股權之中之680萬元加上伊處理方乙○○前開買賣糾紛，「弘偉法商中心」應支付給伊之70萬元，共計750萬元，而以此交換「弘偉法商中心」對方乙○○之債權750萬元，伊取得「弘偉法商中心」對方乙○○之債權750萬元後，再以此債權作為向方乙○○購買前開二公司之部分價金，丙○○得以每股150萬元之優惠價格認購2股，伊則以對方乙○○之前開債權750萬中之450萬元取得3股，餘300萬元則當作承受後公司之借款等語，致丙○○陷於錯誤，誤信丁○○確有該債權而得以充當合夥資金。嗣丁○○攜帶其擬具之基水新公司、新泉公司募股營運企劃書，於91年2月5日，至丙○○位於臺北市○○區○○路住處，雙方簽立認股同意書及認股協議書，由丙○○認購2股共計300萬元，並簽發面額60萬元付款人陽信商業銀行景美分行支票（票號AA0000000）乙紙交付丁○○，以支付認股前金，並同意丁○○得以對方乙○○前開750萬元中之450萬元充當丁○○取得3股之股金，且承認丁○○對方乙○○所餘300萬元之債權，轉為丁○○對新公司之借款債權，又同意由丁○○出任總經理一職，其餘股份再由丁○○向他人募股。於91年2月16日由丁○○以其自己名義，及以丙○○代理人之名義，與方乙○○簽立廠房買賣契約協議書㈠，上載明買賣總價金為3,000萬元，並在協議書括號補充「雙方仲介酬金：乙方（即方乙○○）支付NT：0元給臺北弘偉」、「另其臺北弘偉原代雙方委辦之25％酬金，由甲方（買方）自行商議支付弘偉」，使方乙○○無從察覺有丁○○向丙○○謊稱方乙○○需支付「弘偉法商中心」750萬元之事實，方乙○○不疑有他而簽訂契約，並由丁○○於91年2月19日匯款50萬元至基水新公司於臺灣銀行開立之帳號000000000000號帳戶內，以支付訂約金，由方乙○○收受。嗣丁○○於91年2月25日至丙○○位於上開興隆路之住處，除要求丙○○補簽其前於91年2月16日與方乙○○所簽立之廠房買賣契約協議書㈠外，並向丙○○佯稱，該協議書中所記載「台北弘偉原代雙方委辦之25％酬金，由甲方自行商議支付弘偉」，與丙○○無關，係伊與方乙○○之間的事，用以取信丙○○，丙○○誤信為真，而於該協議書上簽名，嗣丁○○復向丙○○稱因無法覓得他人認購公司其餘股份，乃使丙○○再簽立協議約定書，約定將基水新公司及新泉公司股份分20股，依前開丙○○認購2股、丁○○認購3股之原比例，由丙○○認購8股，丁○○認購12股，並由丙○○擔任基水新、新泉公司董事長、丁○○擔任總經理一職。於91年3月5日，丁○○邀同丙○○、方乙○○在臺北火車站附近之新光大樓某餐廳內，由丙○○以買方代表之身分與方乙○○簽立工廠房地買賣特約協議書㈡，及不動產買賣契約書，丙○○並簽發付款人為陽信商業銀行景美分行面額100萬元之支票（票號AA0000000）乙紙交付給方乙○○，而購買基水新、新泉公司。丙○○與方乙○○簽約完成後，丁○○與丙○○共同簽立基水新、新泉公司「股東共同協定規章」，並決議前開方乙○○補償「弘偉法商中心」750萬元中之300萬元為為丁○○借給基水新公司之債務，再次確認丁○○對基水新公司取得300萬元之債權。嗣後丙○○再依上述工廠房地買賣特約協議書㈡之約定，先後簽發票載發票日91年3月12日付款人陽信商業銀行景美分行面額200萬元之支票（票號AA0000000）及票載發票日91年3月21日付款人陽信商業銀行景美分行面額300萬元之支票（票號AA0000000）各乙紙交予丁○○收執，作為上開工廠房地買賣特約協議書㈡中所載支付第二期款即920萬元中價款，丁○○即於91年3月26日，匯款460萬元給方乙○○。之後丙○○再簽發票載發票日91年7月31日付款人臺灣土地銀行蘇澳分行面額50萬元之支票（票號BFB0000000）乙紙交付方乙○○作為買賣價金之一部。而於91年5月22日，由新泉公司原股東方乙○○將其出資額175萬元轉讓給丁○○指定且不知情之人 陳詩璇 ，其餘原新泉公司之股東方 劉秀枝 、 方錦聰 、 方林金雀 分別轉讓120萬元、15萬元、15萬元，共轉讓股東出資額150萬元給丙○○；另由基水新公司原股東方乙○○將其出資額325萬元轉讓給丙○○，其餘原基水新股東 方劉秀枝 、方錦聰、方林金雀則分別轉讓250萬元、37萬5千元、37萬5千元共計325萬元之股東出資額給丁○○指定且不知情之人陳詩璇，並登記丙○○為董事。事後丙○○向方乙○○詢問始知方乙○○原本即欲以3,000萬元出售基水新公司及新泉公司，並無所謂之優惠價，亦無限定須由丁○○參與經營才有此價格。丁○○以虛偽之方乙○○應補償「弘偉法商中心」750萬元之債權與丙○○合夥購買基水新、新泉公司股權，並以其中450萬元之虛偽債權取得新泉公司之原股東方乙○○之股東出資額175萬元，及基水新公司原股東方劉秀枝、方錦聰、方林金雀股東出資額共計325萬元，復以其中虛偽之債權300萬元詐騙取得對基水新公司之借款債權300萬元等不法利益。
二、案經丙○○訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○供承有於上開時地向告訴人丙○○出示其自行書立之「同意預定書」及其與方乙○○於91年1月22日紀錄整理之「預定買賣契約協議書」各乙紙，而邀集告訴人丙○○共同購買方乙○○及甲○○所有之基水新公司及新泉公司，經告訴人丙○○同意後，嗣以告訴人丙○○之名義而以三千萬元之價格向方乙○○購得基水新公司及新泉公司，並與告訴人丙○○簽訂認股同意書、認股協議書，依該同意書及協議書內容，其出資450萬元，嗣於91年2月16日由其代表告訴人與方乙○○簽立廠房買賣契約協議書㈠，於91年2月25日與告訴人丙○○簽訂協議約定書，再於91年3月
5日偕同告訴人丙○○與方乙○○簽訂工廠房地買賣特約協議書㈡，而告訴人丙○○為支付買賣價金，除其中50萬元由告訴人丙○○直接交予方乙○○收受外，另先後交付面額分別為60萬元、200萬元、300萬元及50萬元之支票，計610萬元由其轉交方乙○○，嗣原新泉公司及基水新公司舊股東轉讓股東出資額計975萬元，其中500萬元登記在其女兒陳詩璇名下，另475萬元登記在告訴人丙○○名下等事實，惟 矢口 否認有何詐欺得利犯行，辯稱：伊是仲介方乙○○賣公司給丙○○，雙方約定，丙○○應給付伊750萬元之仲介費用，伊即以其中之450萬元入股，另300萬元則為借給基水新公司之債務，嗣因未招募其他股東，因而約定伊在公司股份是12股，丙○○是8股，伊因而取得公司股份，並參與公司經營業務，伊沒有詐欺丙○○之意圖，且當時方乙○○跟伊約定賣金超過三千萬元算伊的酬金，伊與方乙○○訂的買賣契約書載明3750萬元，方乙○○只要淨拿三千萬，超過的七百五十萬元算伊的酬金云云。經查：
(一)被告如何於91年2月5日前某日，向告訴人丙○○出示上開91年1月18日同意預定書及91年1月22日預定買賣契約協議書，以邀集告訴人丙○○共同合資購買基水新公司及新泉公司股權，使告訴人丙○○誤信「弘偉法商中心」對方乙○○之債權750萬元已由被告承受，而同意被告以此債權作為其等共同合夥向方乙○○購買前開二公司之部分資金，並同意被告對方乙○○之上開債權750萬中之450萬元入股取得3股，餘300萬元則當作承受後公司之借款，嗣於91年2月5日，經被告向告訴人丙○○提出募股營運企劃書，雙方因而共同簽訂認股同意書、認股協議書，約定將基水新、新泉股份分為10股，由告訴人丙○○認購2股，被告認購3股，被告並得以對方乙○○前開750萬元中之450萬元充當入股3股之股金，且被告對方乙○○所餘300萬元之債權，轉為對新公司之借款債權，告訴人丙○○再於91年2月25日於被告代表其與方乙○○簽訂之廠房買賣契約協議書㈠上補簽名，嗣因其餘股份無人認股，被告與告訴人丙○○因而於再簽立協議約定書，約定將基水新、新泉公司股份分為20股，依原認購比例，由被告認購12股、告訴人丙○○認購8股。而於91年3月5日，由被告邀同告訴人丙○○與方乙○○簽訂工廠房地買賣特約協議書㈡。告訴人丙○○為支付買賣價金，除其中50萬元直接交由方乙○○收受外，另先後交付面額分別為60萬元、200萬元、300萬元及50萬元之支票，計610萬元予被告收受，嗣原新泉公司及基水新公司舊股東轉讓股東出資額計975萬元，其中500萬元登記在被告之女兒陳詩璇名下，另475萬元登記在告訴人丙○○名下等情，此據被告及告訴人丙○○供述在卷，並有被告提出之91年1月18日同意預定書、91年1月22日預定買賣契約協議書、募股營運企劃書，被告與告訴人丙○○共同簽訂之認股同意書、認股協議書、協議約定書，廠房買賣契約協議書㈠及工廠房地買賣特約協議書㈡等在卷可參（見91年度偵字第2656號卷第13頁、第11頁、第16頁、第18頁、93年度偵續字第17號卷第31至37頁）。
(二)被告自承「弘偉法商中心」並未辦理設立登記，非公司亦非商號，僅是伊代書事務所內之一個中心。因「弘偉法商中心」對方乙○○有750萬元仲介債權，伊才製作上開「同意預定書」云云，查依91年1月18日被告書立之同意預定書內容記載：「本人同意以原『弘偉』累積股權980萬元中之680萬元，互換『弘偉』在『基水新有限公司』25％中之750萬元權利金，以利參與其新公司之實際經營權（扣除本件原70萬元盈餘）」，惟被告所稱之「弘偉法商中心」對方乙○○有
750萬元之仲介債權，為證人方乙○○及甲○○所堅詞否認（見原審卷㈠第133頁96年8月8日審判筆錄、卷㈡第5頁96年
9月17日審判筆錄），而該「弘偉法商中心」既非公司亦非商號，並不具有權利能力，其又從何對基水新有限公司擁有股權，是該同意預定書內容顯屬虛妄不實，而為被告自行杜撰。被告嗣雖另辯稱同意預定書是伊跟「弘偉法商中心」之間的問題，與丙○○無涉云云，惟告訴人丙○○一再指訴被告有於91年2月5日前對其出示該同意預定書，並稱欲以其在「弘偉法商中心」累積股權之中之680萬元加上處理方乙○○前開買賣糾紛，「弘偉法商中心」所應支付之70萬元，共計750萬元交換「弘偉法商中心」對方乙○○應補償之債權750萬元，再以該750萬元債權中之450萬元認購3股，餘300萬元則當作承受後公司之借款云云，且查該同意預定書若僅是該弘偉法商中心內部之文件，與告訴人丙○○無涉，被告又何以邀集告訴人丙○○投資購買上揭公司時，出示該同意預定書予告訴人丙○○，足見被告顯欲對告訴人丙○○表示該同意書之內容，是被告上揭所辯，殊非可採。另依被告提出所稱於91年1月22日與方乙○○間紀錄整理之預定買賣契約協議書（並未據雙方簽名確認），其上記載「㈠總括買賣總價金：新台幣（下同）參仟柒佰伍拾萬元正。（含主約＝3,000萬及原補償弘偉25％＝750萬元）」、「（91.02.05）預約金NT：600萬元（150萬元及抵銷弘偉450萬元）（逾期者：本約議定之承受優惠價無效）」、「（91.02.20）正式訂約：分期二個月支票計NT：670萬元。（分期票370萬元及向弘偉借300萬元抵銷）」、「本約承受優惠價，須乙方之甥丁○○親參經營，始可生效」等內容，及被告與告訴人於91年2月5日簽訂之認股協議書記載：「甲方（即告訴人）：
願預先支付認股前金，新台幣陸拾萬元。乙方（即被告）：亦須將 原弘偉 25％權利金（即750萬元）之其中450萬元自即日起轉移予雙方之新公司，充當為乙方（Ａ）參股份之股金。另餘300萬元暫借予新公司，充當抵付本件承購金之用，嗣後再以清償之。」，及被告於91年2月5日提出之募股營運企劃書中「廠房讓渡協議紀錄表＝（91.02.05前訂約有效）」，其中記載：「原弘偉25％本票中： 扣弘偉 （Ａ：3股）＝450萬元轉抵銷）」、「原弘偉25％本票中：向弘偉借300萬元轉抵銷」等字樣，上開預定買賣契約協議書、認股協議書、營運企劃書3文件中內容，均有記載被告以對「弘偉法商中心」之權利金750萬元，充作本件買賣之資金，其中450萬元作為認股金，其餘300萬元作為對新公司之債權。佐以前開同意預定書之內容，明確載明被告以對於「弘偉法商中心」之累積股權，互換「弘偉法商中心」對於基水新、新泉公司有750萬元權利金之文字，依上開文件內容所載，顯見被告確有向告訴人丙○○出示上開由其杜撰之內容虛偽不實之同意書，表示欲以其對於「弘偉法商中心」之累積股權，互換「弘偉法商中心」對於基水新、新泉公司750萬元債權，再以該筆750萬元債權充作本件買賣之資金，其中450萬元作為認股金，另300萬元則作為對新公司之債權，而邀集告訴人丙○○投資購買上開公司，茲查被告受方乙○○、甲○○夫妻之託代為出售上揭基水新公司及新泉公司，被告即杜撰上開內容虛偽不實之同意預定書，並出示予告訴人丙○○，而邀集告訴人丙○○共同合夥購買該等公司，足見被告於邀集告訴人丙○○投資購買上開公司時，主觀上即有不法所有之意圖。
(三)被告雖另改稱：伊因介紹丙○○購買上開公司，依約定，丙○○應給付伊750萬元之仲介費用云云，並提出91年3月28日內有告訴人丙○○簽名之字據乙紙為憑，惟告訴人堅詞否認雙方有約定應由其給付仲介費用或佣金予被告之情，而查本件係方乙○○及甲○○委託被告代為出售基水新公司及新泉公司，而由被告受託代尋有購買意願之買者，依一般交易常情以觀，酬金或仲介費大多由委託之一方支付，要無由被告為賺取酬金或仲介費而尋得之買方支付仲介費之理，且查本件係被告邀集告訴人丙○○共同合夥購買上開公司，告訴人丙○○是否有必要支付仲介費或酬金予被告，亦非無疑，況查以本件高達數仟萬元之交易，若告訴人丙○○有與被告約定於買賣交易成交時，告訴人應支付高達七百五十萬元之仲介費用予被告，衡情理應訂立書面約定應為如何支付仲介費，始符情理，然何以被告與告訴人丙○○間並未有何應如何支付仲介費之書面憑據，此被告於原審法院審理時亦供承伊與告訴人間並無簽立委託書云云（見原審卷第25頁），至被告雖提出上開91年3月28日書立之字據乙紙，以資證明告訴人丙○○應支付750萬元酬金之憑據，惟查被告供認該字據之內容係其所書立，而以該字據內容以觀，「本人同意750萬元酬金中之450萬元，抵銷 陳怡璇 、陳詩璇之登記股權（如附表），不得再取本現款。‧‧‧（弘偉指定人）：丁○○基水新、新泉公司新股東： 林瓊芳 丙○○陳怡璇、陳詩璇（ 宏雄 代簽認！）91.03.28」，所稱之『本人』究係何人並未確切載明，且該字據若係告訴人丙○○出具以供支付被告750萬元酬金之憑據，衡情應係以告訴人丙○○名義出具，惟何以該字據上並未載明立據人，且其上除告訴人丙○○簽名外，並尚有被告丁○○及其女兒陳怡璇、陳詩璇，暨林瓊芳等人簽名於其上，且依該字據內容亦未載明究何應支付酬金之原由，是實難遽依該字據憑以認定告訴人應支付仲介費750萬元予被告。又被告雖另提出大立律師事務所91年
4月26日函文（見原審卷㈠第74頁），依該函文受文者為基水新、新泉公司，副本收受者為告訴人丙○○，函文說明欄則記載：「一、本律師係依當事人丙○○先生委任之意旨代為函達。」、「二、茲據當事人委稱：『本人於民國（下同）九十一年三月五日經台北弘偉公司介紹，以新台幣參仟萬元（仲介費由本人另付）向方乙○○承購其右兩公司位於宜蘭縣○○鎮○○路二十至二十四號之房地‧‧‧。」，據以主張告訴人確有約定仲介費用。惟依證人 吳慶隆 律師於原審法院審理時到庭具結證稱：該函文是丁○○事先傳真1份內容給伊，因為丁○○不是律師，需要律師發文，徵詢伊的法律意見後，丁○○請伊照傳真的內容繕打後再發文，如果照函件文義來講，丙○○是當事人，但伊確定是和丁○○聯絡，並且確認函件內容，至於丙○○有無確認此份函件，伊已經忘記，而伊接觸本案最早是91年4月25日，之前都沒有接觸過，後來才知道他們之間有糾紛云云（見原審卷第161、
162、167頁96年8月27日審判筆錄），是依證人吳慶隆律師上開證述，其於91年4月25日始接觸本案，關於本件告訴人丙○○、被告與方乙○○磋商、簽約購買基水新、新泉公司股權事宜並未親身參與，且前開函文係被告擬具內容後委託吳慶隆律師所發，並非告訴人丙○○之本意，是被告提出該函文上所載告訴人應負擔仲介費字樣，尚難即認告訴人就本件買賣有約定仲介費用，而得採為有利於被告之證據，是依上所述，被告上揭所稱因邀集告訴人丙○○共同合夥購買上開公司，依約定，告訴人丙○○應給付750萬元之仲介費用云云，殊非事實，而無足採
(四)本件關於基水新、新泉公司出售之價格，依證人方乙○○於原審法院審理時證稱：本來是7,000萬元，後來因為伊先生身體愈來愈不好，伊想說可以賣掉就好，所以欲以3,000萬元賣掉云云（見原審卷第131頁96年8月8日審判筆錄），而依被告所提出於91年1月22日與方乙○○間紀錄整理之預定買賣契約協議書（並未據雙方簽名確認），內容記載：「原價7,000萬元今協議另刪改議價如下」、「㈠總括買賣總價金：新台幣（下同）參仟柒佰伍拾萬元正。（含主約＝3,000萬及原補償弘偉25％＝750萬元）」、「本約承受優惠價，須乙方之甥丁○○親參經營，始可生效」等內容，然此為被告就其與方乙○○間之口頭協議逕行自行製作之文書，依證人方乙○○於原審法院審理時證稱：伊委託丁○○的時候，有看過這份契約書，伊有問他，他說不關伊的事，關於內容如何伊沒有問他，因為伊是賣清的，只拿3000萬元云云（見原審卷第132頁96年8月8日審判筆錄），是被告顯係利用方乙○○急欲以3,000萬元出售基水新、新泉公司，只關心買賣價格3,000萬元，而未詳閱協議書內容之心態，於協議書上加註與方乙○○無關之補償「弘偉法商中心」750萬元，與須由被告親自參與經營始得享有此優惠價格等字樣，再憑此協議書出示予告訴人丙○○，使告訴人誤信「弘偉法商中心」對方乙○○有750萬元之債權，及本件買賣價格優惠之原因之一為被告須親自參與公司之經營，而認機不可失，願意參與共同合夥投資購買上開公司，嗣被告於91年2月16日在方乙○○簽訂之廠房買賣契約協議書㈠記載：「概括買賣總價金：新台幣（下同）參仟萬元正。（本件雙方仲介酬金：乙方負責支付NT：0元予台北弘偉。）、（另其台北弘偉原代雙方委辦25％酬金，由甲（買）方自行商議支付弘偉）」，茲查於依該協議書所載，買賣價金3,000萬元，此與方乙○○所欲出售之價格相符，且仲介酬金載明係由買方支付，其中亦未載有被告所稱「弘偉法商中心」對於方乙○○有750萬元債權，則方乙○○自無從發現異狀，因而同意出售上開公司，簽約後，被告持該協議書與告訴人丙○○確認並補行簽名時，雖經告訴人丙○○詢問上開關於仲介費之記載係何意，惟被告竟稱仲介酬金係伊與賣方間之事項，致使告訴人陷於錯誤，被告顯係利用其個別與方乙○○、告訴人商議買賣機會，利用文字技巧致使告訴人陷於錯誤，並於簽訂廠房買賣契約協議書㈠後，於91年3月5日在工廠房地買賣特約協議書㈡上擬具：「概括買賣總價金：新台幣（下同）參仟萬元正。（本件雙方仲介酬金：乙方負責支付NT：0元予台北弘偉。）、（另其台北弘偉原代雙方委辦25％酬金，由甲（買）方自行商議支付予弘偉指定人）」相類似文字，致告訴人丙○○陷於錯誤而與方乙○○簽署該文件，實堪認定。
(五)告訴人丙○○於本件買賣中支付價金情形，告訴人先後：⑴於91年2月5日簽發面額60萬元付款人陽信商業銀行景美分行支票（票號AA0000000）1紙交付被告；⑵於91年3月5日簽發面額100萬元之陽信商業銀行景美分行支票（票號AA0000000）交付給方乙○○；⑶簽發票載發票日91年3月12日付款人陽信商業銀行景美分行面額200萬元支票（票號AA0000000）1紙、票載發票日91年3月21日付款人陽信商業銀行景美分行面額300萬元支票（票號AA0000000）1紙交付被告；⑷簽發票載發票日91年7月31日面額50萬元付款人臺灣土地銀行蘇澳分行支票（票號BFB0000000）1紙交付方乙○○等情，此據告訴人指訴在卷，被告於91年2月3日認股同意書上亦記載收受票號AA0000000之簽收資料、並有上開票號AA939516、AA0000000支票影本及票號BFB0000000支票存根影本在卷可稽（參見91年度偵字第2656號卷第16頁、93年度偵續字第17號卷第171、174、175頁）。另方乙○○實際收受買賣價金部分，被告於⑴91年2月19日匯款50萬元至基水新公司於臺灣銀行開立之帳號000000000000號帳戶內；⑵91年3月26日匯款460萬元至基水新公司上開臺灣銀行帳戶（參見93年度偵續字第17號卷第570頁）。則綜合上述告訴人與方乙○○之資金流動情形，除告訴人親自交付方乙○○之買賣價金外（上述面額100萬元陽信商業銀行景美分行支票、50萬元臺灣土地銀行蘇澳分行支票），告訴人所交付被告之買賣價金，其中：⑴告訴人於91年2月5日交付被告面額60萬元支票，被告於91年2月19日將其中50萬元匯款予方乙○○；⑵告訴人交付被告之票載發票日91年3月12日面額200萬元、票載發票日91年3月21日300萬元支票，被告於93年3月26日將其中
460萬元匯款予方乙○○。是本件買賣中，賣方方乙○○所獲得之買賣價金，均係由告訴人所提出，而被告並未實際支付任何金錢，此亦為被告所不否認。
(六)而方乙○○收受部分買賣價金後，依約將基水新、新泉公司股權移轉予告訴人及被告指定之人，此據被告及告訴人供述在卷，並有新泉公司董事、監察人名單及股東出資額轉讓同意書、基水新公司董事、監察人名單及股東出資額轉讓同意書（見93年度偵續字第17號卷第166、167、168頁）。又被告與告訴人於91年3月5日簽訂之股東共同協定規章並決議被告對於基水新、新泉公司有300萬元債權（見91年度偵字第2656號卷第130至133頁），被告復據此而以92年度羅簡字第87號、92年度簡上字第32號民事訴訟對基水新公司訴請給付借款（見93年度偵續字第17號卷第529至543頁）。綜據上述，被告於本件買賣之中，初以虛構之所自擬之上揭同意預定書及自行紀錄整理之預定買賣協議書內容出示予告訴人，暨其並參與經營等情，以取信告訴人而成立合夥關係， 嗣復 利用契約文字技巧與方乙○○簽訂買賣契約，其中出賣人方乙○○自被告處取得之買賣價金均係告訴人所給付，是被告於本件買賣過程中，並未實際出資，但卻以此取得基水新、新泉公司股權，被告有施用詐術致使告訴人陷於錯誤，而取得基水新、新泉公司股權之利益，被告所辯各節，均係卸責之詞，而無足採，事證明確，被告詐欺得利犯行，應堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。至被告以虛偽之債權詐騙告訴人合夥購買基水新、新泉公司股權，其先後持同意預定書、預定買賣協議書、認股同意書、認股協議書、廠房買賣契約協議書㈠、工廠房地買賣特約協議書㈡、不動產買賣契約書、股東共同協定規章、決議紀錄等文件予告訴人，均係基於為取得基水新及新泉公司股份之同一詐欺得利目的接續為之，是被告基於單一犯意接續而為，為接續犯，應僅論以一詐欺得利罪。而查刑法第339條第2項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次94年1月7日刑法修正時，刑法第339條第2項並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第339條第2項詐欺得利罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，附此敘明。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者，即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參照最高法院95年台上字第5589號判決要旨），而刑法第2條第1項之所謂原審法院亦認所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）有變更而言，此原審亦同此認定，茲刑法第339條第2項並未於94年1月7日修正，即其構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，而查本件並無罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯、自首及其他法定加重減輕之原因，亦未量處罰金之情事，原審竟於判決理由敘明應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等情形，暨應為如何量處罰金，依刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，尚有未洽，是被告上訴意旨猶否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，並無實際出資意願，利用他人不諳買賣程序之機會，於相關文件上使用文字技巧，致使他人陷於錯誤而參與合夥，藉由他人之資金塑造共同出資之假象，以牟取基水新、新泉公司之股權及債權，因而所獲得之利益，致因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年八月。
三、公訴意旨另以：被告丁○○明知自己無出資購買之意願，竟以前述「弘偉法商中心」對方乙○○有750萬元之虛偽債權佯騙丙○○參與合夥，致使基水新、新泉公司股東方乙○○、方劉秀枝、方錦聰、方林金雀亦陷於錯誤，誤認被告有實際出資與告訴人共同購買基水新、新泉公司之意願，而同意將基水新、新泉公司股權轉讓與被告指定之人即案外人陳詩璇，被告於取得基水新、新泉公司股權後，復未依買賣契約承受基水新、新泉公司之貸款1,480萬元，以充作購買公司價金之一部，因認被告就此部分亦涉有刑法第339條第2項之詐欺得利犯行云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。又刑法詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人得財產上不法之利益，而以詐術使人陷於錯誤而為財產之處分為其要件，其中所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即不構成該罪。
五、查公訴人據以認被告涉有此部分詐欺得利犯行，無非係以被告虛構「弘偉法商中心」對方乙○○有750萬元之債權，而與告訴人丙○○成立合夥關係，以取得基水新、新泉公司之部分股權，及告訴人與方乙○○於91年3月5日簽訂之工廠房地買賣特約協議書㈡，就約定付款辦法記載：「第三期款自即日起本件廠房亦須交由甲方正式經營管理，乙方（即方乙○○）原信貸1,480萬元由甲方承受，其款項即當為（抵銷）本期價金，甲方亦須始代付其銀息。」，詎被告竟未依約承受基水新、新泉公司之貸款1,480萬元，致方乙○○、方錦聰、方劉秀枝先後遭第一商業銀行以臺灣宜蘭地方法院92年度羅促字第4404號支付命令請求給付600萬元、彰化商業銀行以臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第175號訴訟請求給付3,143,288元及臺灣土地銀行以臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第184號訴訟請求給付500萬元（見93年度偵續字第第17號卷第443至445頁）等為其主要論據。
六、訊據被告丁○○否認有公訴人指訴之上揭詐欺得利犯行，辯稱：伊是受方乙○○之託代為出售基水新公司及新泉公司，方乙○○說他只要賣3000萬，而這部分是包括承受之1480萬元之債務，伊沒有詐欺她云云，經查：被告丁○○受方乙○○之託出售上開公司，而以虛構之所自擬之上揭同意預定書及自行紀錄整理之預定買賣協議書內容出示予告訴人丙○○，表示「弘偉法商中心」對方乙○○有750萬元之債權，以取信告訴人丙○○而成立合夥關係，致使告訴人丙○○陷於錯誤而參與合夥購買基水新、新泉公司事宜，告訴人丙○○並因而於上開時地於廠房買賣契約協議書㈠上簽名，及親自與方乙○○簽訂買賣特約協議書㈡，表示購買上開公司之意，嗣並支付部份價金予方乙○○收受或交由被告轉交方乙○○等情，均已如上述。而據證人方乙○○於原審法院審理時證稱：伊當時要賣這二家公司的價金本來是七千萬元，後來伊先生身體愈來愈不好，伊想說可以賣掉就好，所以後來伊以三千萬元要賣掉。91年1月22日之預定買賣契約協議書上面所記載：『補償弘偉法商中心百分之二十五』，伊有問被告，被告說不關伊的事，伊只知道要賣三千萬元。伊委託他的時候，就有看過這份契約書，但關於這個內容伊就沒有問他，因為伊是賣清的，所以他賣得更高，就由被告拿去。伊不清楚被告與丙○○他們二人之間的關係，伊只知道買賣的事情是他們二人來跟伊談。至於基水新公司及新泉公司是賣給丙○○一個人，或是賣給丙○○及被告丁○○，伊不清楚，但他們二人都曾說要找股東云云（見原審卷第131、132、
137、140、141頁96年8月8日審判筆錄），是依證人方乙○○上開證述，方乙○○主觀上急欲將基水新、新泉公司出售他人以獲取價金，對於買賣契約所載之買受人究係何人，並不在意，而依方乙○○於91年3月5日與告訴人丙○○所簽訂之工廠房地買賣特約協議書㈡、不動產買賣契約書，買受人部分欄部分均記載係告訴人1人。而於簽約後，被告亦依工廠房地買賣特約協議書㈡以告訴人所支付之金錢，給付分期價金予方乙○○，方乙○○於取得部分價金後，始依約將基水新、新泉公司原股東方乙○○、方劉秀枝、方錦聰、方林金雀始將公司部分股權依約移轉，依此縱被告有虛捏750萬元債權，惟被告並未以此虛捏之債權對方乙○○主張抵付應繳之買賣價款，自不生損害於方乙○○，另前述臺灣宜蘭地方法院92年度羅促字第4404號支付命令、92年度訴字第175號訴訟、92年度訴字第184號訴訟等事件中，告訴人亦為連帶債務人之一，顯見告訴人於購買上開基水新公司及新泉公司時，亦依約承受該等公司之債務1480萬元，嗣被告及告訴人未即依約償付所承受之該筆1480萬債務，亦僅屬債務人未依債務本旨履行其債務，況查，方乙○○亦僅就告訴人所支付之部分價金，移轉部分之公司股權，是尚難認方乙○○於本件買賣中，主觀上有何陷於錯誤之情事，而遽論予詐欺罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之詐欺得利犯行，是被告所辯並無對方乙○○詐欺云云，應堪採信，被告此部分犯行尚屬不能證明，惟此部分犯行與上開論罪部分，係基於同一詐欺得利之犯意為之，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第339條第2項、第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年1月17日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩真中華民國97年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。