裁判字號：最高行政法院87年判字第1212號判決
裁判日期：民國87年06月19日
裁判案由：就業服務法
行政法院判決八十七年度判字第一二一二號
原告科藝百代股份有限公司代表人甲○訴訟代理人 陳長文 律師
李念祖 律師 顏志堅 律師被告臺南市政府右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國八十六年十二月二十四日台八六勞訴字第○二八○四九號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告未經許可，指派所聘僱之外國人即其簽約藝人 巫啟賢 從事申請許可以外之工作，於民國八十五年八月十八日及十九日至台南市○○○路○段○○○號HIGHLIVEDI
SCOPUB駐唱，案經台南市警察局第六分局於八十五年八月十九日當場查獲，乃移由被告依違反就業服務法第五十三條第四款、第六十二條第一項規定，以八十六年一月二十三日南市勞資字第五五六七二號處分書，科處罰鍰新台幣（下同）六千元，原告不服，提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰一、巫啟賢於海萊之現場錄音並未逾越其工作許可之範圍：按就業服務法第五十三條第四款規定，僱主不得「指派所聘僱之外國人從事申請許可之外之工作」。此處所謂「申請許可之外之工作」，並非以工作地點為標準，按行政院勞委會台勞職業字第三○三八七號函揭示，受僱人為履行聘僱契約之義務，而有前往其他縣市工作之必要時，即可為外勞工作之延伸，並不構成就業服務法第五十三條第四款「指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作」。又依行政院勞委會台勞職業字第○五○九八號函載述：「『指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作』，是否包括許可以外地點工作，應依各目的事業主管機關之規定來認定。」，可見特定工作是否逾越工作許可範圍之認定，係屬目的事業主管機關之職權。而新聞局－即原告之目的事業主管機關－從未對外籍演藝人員之工作地點加以限制，並已致函被告說明此立場，此有新聞局起廣四字第一六六四五五號函可資為憑；且新聞局於知悉原告受系爭處分後，仍核准巫啟賢之續聘申請，顯見其亦不認原告安排巫啟賢於海萊作現場錄音該當所謂「指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作」。是揆諸前揭主管機關之函釋，就業服務法對巫賢之工作地點顯無任何限制，不必局限於原告公司所在地之一隅，實無疑義，且被告置新聞局意見於不顧，逕行認定巫啟賢於海萊之錄音係從事申請許可以外之工作，亦不無僭越權限之虞。二、原告不具可罰性基礎：㈠依釋字第二七五號意旨，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。故可知行政機關將課人民以行政罰時，除應證明人民確有違法情事，並以人民對違法行為具有故意過失等責任條件為必要，且行政機關原則上亦應負舉證責任。此外，行政罰係對法定犯之處罰，行政犯之反社會性悉源自於行政法規之規定，故核其可罰性基礎，除客觀上須人民就違法事實具有故意過失外，主觀面則以人民具違法性認識為必要。蓋行政法規極為複雜，並屢因時勢與環境之變遷而異動，即行政機關於解釋適用之際亦多有誤會，更遑論一般人民。故學者亦謂，行政犯之處罰，「必明知為法律所禁止，而仍悍然為之，即具有明顯之違法認識者，加以處罰，始與行政犯之性質相符。」㈡查本件原告安排巫啟賢至海萊從事現場錄音，係為供廣播媒體宣傳之用，符合其經行政院新聞局核准之「錄製有聲出版品及廣播電節目表演」等工作內容，足證原告從未具有指派巫啟賢從事許可外工作之故意。至於巫啟賢至海萊錄音是否屬未經許可之工作，被告之意見顯與新聞局於前揭函釋及其核准原告續聘申請時所表達之立場相左，而依前揭行政院勞委會台勞職業字第○五○九八號函之意旨，自應以目的事業主管機關之意見為準，適足見原告之行為要無違法可言。退步言之，縱認被告對法令之解釋較新聞局正確，惟各主管機關間就法令之解釋既已自相牴觸，何能期待受處分之人民能於事前預見何一主管機關之法律見解正確﹖又如何能期待人民認識其行為係屬不法﹖可知原告就安排巫啟賢於海萊錄音乙事，要無具體認識其違法性之可能。㈢復就程序面而言，行政罰之課處除須符合前揭故意過失及違法性認識等實體要件外，程序上，處分機關亦應向受處分人之人民說明其行為如何該當處罰要件，俾使人民能甘受處分或判斷有否理由提起行政救濟。此等程序要求乃因行政罰係對人民之制裁，行政機關於作成時自應審慎為之，並向人民充分說明，始能保障人民權益不受公權力恣意侵害，而維護行政程序之正當性，並使人民能生對行政行為之信賴。然稽之被告所為罰鍰處分書「說明」項下第三段「理由及法律依據」，僅謂「本案業經本市警察局第六分局函知，本府茲依據就業服務法第五十三條第四款規定，以為違反同法第六十二條第一項科處」寥寥數語，對原告應受行政罰之責任條件及理由構成未置一詞，即輕率作成處分，程序瑕疵至為灼然。三、被告及訴願、再訴願決定就本件之認事頗多誤解：本件被告指稱原告安排巫啟賢赴海萊從事現場錄音，係屬許可範圍以外工作，揆其理由，無非以：海萊曾為演唱會製作海報及聘僱宣傳車遊街宣傳，並調漲當天門票，故認巫啟賢當天之錄音係營利性之商業行為；並以巫啟賢當日錄音時演唱之歌曲係舊作，而認巫啟賢當天活動並非從事新專輯唱片之宣傳云云，資為論據。惟查：㈠巫啟賢於海萊現場之錄音，是否逾越其工作許可範圍﹖行政院新聞局已明確表示，除非巫啟賢「該項演唱行為之實際僱主為 李忠坤 先生，或其演唱非為廣播電節目之錄製」，「該項工作行為自是本局許可範圍之內」，此觀前揭起廣四字第一六六四五五號函自明。㈡經查巫啟賢該項錄音，確係為配合桃園亞洲電台「絕對酷」節目宣傳之用，當天錄製之歌曲亦於節目中播出，事證歷歷，不容被告空口否認；故該現場錄音確為配合廣播電節目之錄製有聲出版品，無庸置疑。此外，當天原告雖瞭解海萊會開放現場供歌迷自由入內觀賞；惟原告並不知海萊公開對外出售門票，尤不知海萊更提高票價藉機謀利，事實上，當天之現場錄音，無論係原告抑或巫啟賢個人均未向案外人李忠坤或現場觀眾收取任何費用或報酬，此有案外人李忠坤八十五年八月十九日及八月三十一日於警訊時之供詞：「當初他們公司（即原告）只說要借場地，且我們公司並沒有要支付他們公司任何酬勞。」在足憑。足見本件係案外人李忠坤利用巫啟賢現場錄音之便，對外販售門票藉機謀利，與原告毫不相，案外人李忠坤之行為甚且有侵害原告及巫啟賢權益之虞，原告何來營利可言。本件被告既未證明原告或 巫君 係受僱於案外人李忠坤，即難率謂原告有任何違反就業服務法之情事，孰料被告竟僅以其他人之營利行為即認定原告違法，殊屬無稽。㈢又再訴願決定以巫啟賢當即演唱之歌曲係舊作為由，認巫啟賢之錄音非「為正出版之唱片」宣傳，此種論點，恐係行政機關不諳唱片公司行銷宣傳之專業活動使然。蓋巫啟賢當年出版之「巫啟賢情歌精選輯」，係巫啟賢歷年舊作之集輯，為宣傳之故，演唱舊作乃屬當然。況藝人宣傳之目的除為促銷當時作品外，更重要者在於維持藝人個人之知名度及公眾魅力，「太傻」等曲係巫啟賢之代表作之一，藝人宣傳時本會穿插賣座歌曲以取得觀眾共鳴，焉有只准演唱眾人尚不熟悉之新作，才屬唱片宣傳之理。故行政機關在曲目上大作文章，益顯其對唱片行銷宣傳活動之無知。㈣本件關係在於巫啟賢之現場錄音是否逾越新聞局工作許可之範圍，新聞局於前揭函釋中已明確表示，只要巫啟賢未受僱於他人，其於任何地點錄製音樂帶以供廣播之用，皆未逾越新聞局核發之工作許可。迺本件錄音確於桃園亞洲電台播出，被告亦未證明巫啟賢受僱於案外人李忠坤或自案外人李忠坤處受有報酬，可見其指摘原告指派巫啟賢從事申請許可外之工作云云，毫無事實及法理之根據。
四、綜上，本件被告若欲課處原告罰鍰，除在實體上必須證明原告確有指派巫啟賢從事申請許可外工作之行為，且具備故意過失及違法性認識等責任要件外，程序上更應將此等認定之理由及所持證據明確告知原告，始符合行政程序正當性之最低要求。惟被告就本件之處理，僅有應予處罰之結論，而無為何處罰之論述，其行政處分之瑕疵，可見一斑。再就本件之關鍵實體爭點而言，巫啟賢在海萊之現場錄音是否逾越新聞局工作許可之範圍，當以當初為許可之機關，即新聞局之解釋為準，勞委會前揭函釋之意旨，亦同此理。迺新聞局既已致函表示除非巫啟賢之錄音未於廣播中播出，或係受案外人李忠坤之僱用，否則應認巫啟賢未逾工作許可之範圍。本件巫啟賢之錄音既已於廣播中播出，案外人李忠坤又供稱其從未支付巫啟賢任何酬勞，且被告亦未能舉證證明巫啟賢受僱於海萊，驟為科處罰鍰之處分，其違法不當，至為灼然。詎台灣省政府與行政院勞工委員會之訴願決定及再訴願決定竟仍予以維持，其訴願決定及再訴願決定，亦屬違法不當，皆應一併予以撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、本案原告未經申請許可，指派所聘僱之馬來西亞籍歌手巫啟賢至台南市○○○路海萊酒吧舉辦現場演唱會，超出行政院新聞局（以下簡稱新聞局）核准之工作項目範圍，新聞局核准之工作範圍為演藝工作（錄製有聲出版品、廣播與電節目表演），合先敍明。二、台南市警察局於查獲時，巫員正在台上演唱，雖原告辯稱其乃錄製現場有觀眾之效果，以供電台播放，與一般演唱會不同，無須向教育部申請許可。惟依據警訊筆錄可知：當天海萊酒吧對外公開以巫啟賢現場演唱做為宣傳，且當天門票調漲為五○○元（平日為一五○－二○○元），該公司節目部經理 周定賢 亦稱與原告協議：若將現場演唱之製成品郵寄給原告，則不收取任何費用，否則酬勞另議，原告亦明知海萊酒吧會對外公開出售門票，足見雙方早有默契「一方（可預見將出售門票）提供場地設備並製做現場節目錄音帶交給他方（否則酬勞另議）」之有償條件作為外國藝人演出對價，寓含出借藝人為他人工作獲取利益目的，顯已逾越單純錄製有聲出版品（錄音帶）之演藝範圍。且海萊酒吧亦藉此抬高門票牟取利益，足見此公開演出係具營利性之商業行為。雖原告辯稱未收取分文酬勞，但依據行政院勞工委員會八十一年十月十九日台八十一勞職業字第三六一六五號函釋：工作應包括有償及無償性之工作。原告指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作，甚是明顯。三、本案業由台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣台南地方法院判決確定，以原告違反雇主不得以本人名義聘僱外國人為他人工作之規定，科處罰金新台幣叁萬元在案。原告指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作，甚是明顯。被告依法科處，並無不當。四、綜上，本件行政訴訟顯無理由，請駁回其訴等語。
理由按「雇主不得有左列行為：．．．指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作。」「違反．．．第五十三條第四款規定者，處新台幣三千元以上三萬元以下罰鍰。」為就業服務法第五十三條第四款、第六十二條第一項定有明文。本件原告未經許可，指派所聘僱之外國人即其簽約藝人巫啟賢從事申請許可以外之工作，於八十五年八月十八日及十九日至台南市○○○路○段○○○號HIGHLIVEDISCOPUB駐唱，案經台南市警察局第六分局於八十五年八月十九日當場查獲，乃移由被告依首開規定，科處罰鍰六千元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告僱用之外國藝人巫啟賢至系爭海萊酒吧演唱，乃為桃園亞洲廣播電台「絕對酷」節目錄製其有現場演唱效果之錄音帶，供該節目訪問巫啟賢時穿插播出，俾達媒體宣傳效果，乃借用現場備有錄音設備之海萊酒吧之場地錄製，並未逾越行政院新聞局工作許可之範圍，原告無故意過失，不具可罰性基礎，原處分之認事頗多誤解，且未將認定之理由及證據告知原告，於法不合云云。經查：原告僱用之外國藝人巫啟賢於八十五年八月十九日在台南市○○○路以販售門票之營業場所之海萊酒吧駐唱，為警察當場查獲之事實，有該海萊酒吧負責人李忠坤及節目負責人周定賢之警訊筆錄附可稽，並為原告所不爭，自堪認為真實。原告引用行政院新聞局八十五年十一月三十一日（八五）起廣四字第一六六四四號函文說明三：載有「本局對外籍演藝人員之工作地點並未加以限制。今巫啟賢於八十五年八月十九日於台南HIGHLIVEDISCOPUB演唱，其僱主如為『科藝．．．
公司（原告）』且為廣播電節目之錄製，該項工作行為自是本局許可範圍之內，惟如巫君該項演唱行為之實際僱主為李忠坤，或其演唱非為廣播電節目之錄製，則非屬本局核可範圍。」等語，據以主張巫啟賢演唱之僱主非海萊酒吧負責人李忠坤，並未逾越核可範圍，然查：時下之演藝營業場所負責人，皆透過節目負責人以包檔作秀方式僱用演藝人員駐唱作秀以營利，本件周定賢於警局既供承係巫啟賢非法演唱之節目負責人，與原告協議以演唱現場的製成品郵寄給原告作為報酬，否則酬勞另議云云，則巫啟賢之系爭演唱之僱主，自屬海萊酒吧之負責人李忠坤，至為明確。參以警局當場偵訊之海萊酒吧售票員 黃曉芬 供證：該海萊酒吧平時門票為二五○元。巫啟賢駐唱的（八十五年八月）十八日及十九日（二日），不分男女，門票一律為五百元，此有周定賢及黃曉芬之警訊筆錄附可稽。而本件原告負責人甲○及海萊酒吧負責人李忠坤因本件非法僱用巫啟賢演出致違反就業服務法之刑事罪行，亦經台南地方法院檢察署八十五年偵字第一○五九一號及八十六年偵字第三七八四號起訴書提起公訴，並經台灣台南地方法院刑一庭法官涂秀玲於八十六年七月十七日各判處罰金叁萬元確定在案，有上開起訴書及刑事判決在案可憑。足證本件巫啟賢在海萊酒吧駐唱係由海萊酒吧負責人李忠坤以包檔方式僱用，檔期為該年月十八日及十九日二日，並非純以錄製亞洲廣播電台廣播電節目為目的，其違法事證已臻明確。況原告所引上開行政院新聞局函說明第四段續載有「由於巫啟賢前項演唱行為是否為廣播電節目之錄製，其實際僱主究竟為何，均尚待查證，且該案現由司法機關（台灣台南地方法院檢察署）審理當中，宜俟司法機關審查判決後，如責任歸屬『科藝．．．公司（原告）』，本局將再依據相關規定處理。」，本件原告既經法院判罪處刑確定，則依上開行政院新聞局函文，應可認定原告有本件違反就業服務法之違章事實，且足以認定原告有故意違法之故意，原處分予以科罰，難謂有違司法院釋字第二七五號解釋意旨之可言，從而原告所訴各節，均無足取。本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年六月十九日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十七年六月二十二日