臺灣高等法院90年度家上字第114號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第114號民事判決

裁判日期：民國90年07月03日

裁判案由：確認繼承權存在

臺灣高等法院民事判決九十年度家上字第一一四號
上訴人辛○○被上訴人己○○被上訴人庚○○
戊○○丙○○甲○○乙○○法定代理人丁○○右當事人間確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣臺北地方法院八十九年度家訴字第四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張被繼承人 盧伴 於民國七十四年七月十日死亡，生前育有戊○○（長女，冠夫姓）、 盧金盆 （原為盧伴次女，惟嗣於三十七年六月四日，經訴外人收養為養女更名為 劉金盆 ）、庚○○（三女）、己○○（長男）、 周萬益 （次男），惟周萬益已死亡，其繼承人為丁○○（配偶）、乙○○（長男）、丙○○（次男）、甲○○（長女）。又被上訴人設址之座落台北縣新店市○○路○段○○號房屋係被繼承人盧伴所有，上訴人發現於七十七年十月間已經由被上訴人己○○及丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之被繼承人周萬益變更其等名義，將上訴人排除在外，經上訴人於八十八年十月八日以律師函向台北縣稅捐稽徵機關查詢始知上情，爰依法訴請確認上訴人對座落台北縣新店市○○路○段○○號房屋有繼承權，嗣於九十年一月二日將原訴變更，聲請求為判決：㈠確認對於訴外人中華民國所有座落台北縣新店市○○段○○○○號建地，面積三八．八一平方公尺之租賃權為兩造公同共有。㈡確認右開土地上建物，即門牌新店市○○路○段廿七號本國式加強磚造二層樓房屋一棟，面積一八三．七平方公尺為兩造公同共有。㈢被上訴人己○○、戊○○、庚○○應各給付上訴人新台幣(下同)壹萬陸仟貳佰陸拾壹元；被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人壹萬陸仟貳佰陸拾壹元。而原審以訴之變更未經被上訴人同意並有礙訴訟之終結，駁回上訴人變更之訴，並就本訴為上訴人敗訴之判決，惟訴之變更於法有據，原判決顯屬違誤等語。並聲明原判決廢棄。
二、被上訴人則以上訴人並非盧伴之養女，且上訴人所起訴之訴訟標的為繼承回復請求權，然按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同」，民法第一千一百四十六條定有明文。被繼承人盧伴於七十四年七月十八日死亡，而上訴人迄於八十八年十一月二十六日始本於繼承回復請求權提起本訴。顯已逾十年之時效期間，故上訴人上訴實無理由云云資為抗辯，並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、查上訴人於原審起訴狀所載原係確認繼承權存在之訴；嗣於九十年一月二日將原訴變更，聲請求為判決：㈠確認對於訴外人中華民國所有座落台北縣新店市○○段○○○○號建地，面積三八．八一平方公尺之租賃權為兩造公同共有。㈡確認右開土地上建物，即門牌新店市○○路○段廿七號本國式加強磚造二層樓房屋一棟，面積一八三．七平方公尺為兩造公同共有。㈢被上訴人己○○、戊○○、庚○○應各給付上訴人壹萬陸仟貳佰陸拾壹元；被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人壹萬陸仟貳佰陸拾壹元（見原審卷第一一二頁）。而原審以訴之變更未經被上訴人同意並有礙訴訟之終結，駁回上訴人變更之訴，並續就本訴為審理，而為上訴人不利之判決，上訴人不服駁回變更之訴之裁定提起抗告，本院於九十年四月三十日以九十年度家抗字第一二四號裁定廢棄原裁定，並發回原法院審理。被上訴人並未再抗告聲明不服，故上開裁定業已確定。因之上訴人於原審所為之變更之訴，於法應予准許，則上訴人既提起新訴以代替原有之訴，則原訴訟標的業已撤回而終結，原審自應專就變更之新訴審判之（參見最高法院二十九年上字第一七七一號判例），惟原審竟仍就撤回已無繫屬於法院之案件為判決，而為上訴人敗訴之判決，於法自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年七月三日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月五日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。