裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第1127號刑事判決
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第1127號上訴人即被告 張儀成 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第578號中華民國111年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34083號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張儀成犯罪所得未予宣告沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得雷射水平儀及全站儀各壹臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(扣除已實際給付之新臺幣貳萬元)。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理範圍之說明：本案經原審判決後，上訴人即被告張儀成（下稱被告）提起上訴，檢察官及原審同案被告賴俊瑋均未上訴，是本院審理範圍為原判決關於被告部分。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決關於被告除犯罪所得未予沒收部分外，其認事用法及量刑均無不當，並補充說明如後述四、㈠、⑶所載，餘均引用第一審判決書關於被告（除上開未予宣告沒收部分外）記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：㈠同案被告賴俊瑋當時全程參與也知道被告要做什麼，並協助勘查地形、把風及提供被告變裝之服裝與道具，因同案被告賴俊瑋稱尚有3年多殘刑，要被告全部承擔，並承諾倘被告被判刑願負責一半易科罰金之款項以及一半之和解金，被告才勉強答應，但和解金以易科罰金判決後卻反悔不願支付，本案應適用刑法第28條「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」之規定；㈡警方原本不知道被告有參與，是同案被告賴俊瑋載被告至警局自首，是否符合自首減刑要件等語。
四、本院查：㈠上訴駁回部分：⑴刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請
求救濟者，方得為之。被告前揭上訴意旨㈠主張同案被告賴俊瑋對本案知情且全程參與，原判決就本案未論以刑法28條共同正犯有所違誤等語，顯與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非法之所許。
⑵按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺(最高法院111
年度台上字第5154號判決意旨參照)。本案查獲經過乃係警方接獲告訴人 張勝宜 至派出所報案表示臺中市○○區○○○街00號對面工地內之器具即雷射水平儀、全站儀遭竊，經調閱相關監視器查得車牌號碼000-0000號自用小客車涉有重嫌，經通知車主 蔡姍燕 說明，再通知原審同案被告賴俊瑋製作筆錄，依原審同案被告賴俊瑋之陳述而合理懷疑被告涉有本件犯行，因無被告聯繫方式，遂由原審同案被告賴俊瑋聯繫被告並將之載至派出所製作筆錄，有卷附警員職務報告(見本院卷第125頁)及原審同案被告賴俊瑋警詢筆錄(見警卷第11頁)可參，顯然警員在被告到案製作筆錄前，已有確切根據得以合理懷疑被告涉犯本案，則被告縱於警詢時坦承犯行，仍與自首之要件不符，是以被告並無刑法第62條前段自首減刑規定之適用。
⑶刑法第321條第1項第2款於108年5月29日修正公布，自同年月
31日起施行，將原條文之「門扇」修正為「門窗」。於修正前實務向認「門扇」專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之間的出入口大門，至「其他安全設備」乃指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備，如電網、門鎖及窗戶等是。而從該次修正理由明白表示門扇修正為門窗，以符實務用語等語，可知立法者認為過往將窗戶認定為「其他安全設備」，而非「門扇」之實務見解容易造成誤會，為使法條用語符合實際狀況，遂予修法，是新法修正後，無庸再依修正前之實務見解而將窗戶視為同條款所列之「安全設備」。原審認被告係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，固有微瑕，然因論罪法條相同，且實質上不致影響被告之訴訟防禦權，亦於判決結果不生影響，依無害瑕疵審查原則，本院予以說明如上即可，尚無庸為撤銷之諭知；另原審就被告構成累犯之前案資料，其中經原審法院103年度易字第1478號判決部分漏載7月、7月，經原審法院103年度易字第2178號判決部分漏載4月，及就原審法院104年度易字第343號判決之案由將詐欺誤載為竊盜，均有未洽，惟無礙於判決結果，由本院逕予補充及更正即可，均附此敘明。
⑷綜上所述，原判決採證認事及刑之量定均無不合，被告徒以前揭事由提起上訴，為無理由，此部分上訴應予駁回。
㈡撤銷改判部分（原判決未予宣告沒收犯罪所得部分）：
⑴刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立
法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回(最高法院109年度台上字第2319號判決意旨參照)。本件原判決關於被告沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於被告罪刑部分之上訴駁回時，將其沒收部分分離，予以撤銷改判，合先敘明。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平(最高法院111年度台上字第687號判決意旨參照)。本件被告所竊得之雷射水平儀1台(價值新臺幣【下同】1萬7千元)及全站儀1台(價值22萬元)，核屬其犯罪所得，雖被告業與告訴人以24萬元成立調解，有原審法院調解程序筆錄在卷可參（見原審卷第175至176頁），然告訴人於本院審理時陳稱：被告只有給付第1期款項2萬元，其餘款項迄未履行等語（見本院卷第134頁），原判決以被告業與告訴人達成調解且已給付部分金額，即認再予宣告沒收顯屬過苛而不予宣告沒收，依前揭說明，自有未洽，應由本院就原判決關於此部分予以撤銷改判，並就被告上開未扣案之犯罪所得，除扣除被告已實際給付之2萬元外，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額如主文第2項所示。倘被告事後尚有依調解筆錄內容償付全部或一部之情形，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該財產利益已獲回復，而與已實際發還無異，檢察官日後就被告犯罪所得之沒收指揮執行時，自仍應將該業已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，對被告之權益亦無影響，尤無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，併此敘明。又本件雖僅被告上訴，但刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院110年度台上字第2118號判決意旨參照），是本院仍得就被告犯罪所得為上開沒收、追徵之諭知，亦附此敘明。
五、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中華民國112年2月21日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官鍾貴堯法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林巧玲中華民國112年2月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。