裁判字號：臺灣高等法院94年抗字第701號刑事裁定
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定94年度抗字第701號抗告人即自訴人乙○○被告丙○○
甲○○上列抗告人因自訴被告等偽造文書案件，聲請法官迴避，不服臺灣臺北地方法院94年度聲字第1172號，中華民國94年9月8日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以:抗告人即自訴人乙○○所提臺灣臺北地方法院91年度自字第204號被告丙○○、甲○○涉犯偽造文書等案，業經臺灣高等法院94年度上更(一)字第258號將原自訴不受理之判決撤銷，發回原審法院審理。然查抗告人於92年
9月1日刑事訴訟法修正前即提起本件自訴，無須依修正後之刑事訴訟法委任律師為代理人，然該案承審法官周祖民、黃雅君、邱蓮華竟裁定命老弱殘廢、無力謀生之抗告人於裁定送達後五日內委任律師為代理人並提出委任書狀，否則即諭知不受理之判決，顯已觸犯刑法第213條之偽造文書等罪，並有包庇被告之嫌，且有刑事訴訟法第17條第1款所定推事為被害人者應自行迴避不行執行職務之情形，又由足見渠等執行職務亦有偏頗之虞，爰聲請承審法官迴避等語。
二、原裁定意旨略以:按刑事訴訟法關於自訴程序之部分規定，於92年1月14日修正，於同年9月1日施行，修正後第319條第2項規定:自訴之提起，應委任律師行之;第329條第2項規定:自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決。又92年9月1日前提起第二審上訴之自訴案件，經最高法院發回更審時，新法已施行，應委任律師為自訴代理人。案件經最高法院發回第二審更審，為另一審級訴訟程序之開始，新法既已施行，自應適用，並無刑事訴訟施行法第7條之3但書之適用(最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議參照)。經查：抗告人於91年3月28日具狀向原審對被告丙○○、甲○○提起偽造文書之自訴，並經原審於91年5月17日以91年度自字第204號判決自訴不受理，抗告人提起上訴，經臺灣高等法院於91年6月19日以91年度上訴字第1628號判決上訴駁回，抗告人復提起上訴，經最高法院於94年4月28日以94年度台上字第2129號將原判決撤銷，發回臺灣高等法院更審，並經臺灣高等法院於94年6月10日以94年度上更(一)字第258號將原自訴不受理之判決撤銷，發回原審法院審理，刻由原審法院以94年度自更(一)字第4號審理中等情，有上開刑事卷宗可稽。是抗告人固於92年9月1日刑事訴訟法修正施行前提起自訴，然該自訴案件經臺灣高等法院於94年6月10日撤銷原判決發回原審法院更審時，新法既已施行，參照前揭說明，抗告人即應依修正後刑事訴訟法第319條第2項委任律師為代理人，本件抗告人並未委任律師為代理人提起本件自訴，承審法官周祖民、黃雅君、邱蓮華乃依前開規定裁定命抗告人於期限內委任律師為代理人並提出委任書狀，並無違誤，尚難以此指摘承審法官執行職務有何偏頗情事，且依本件之自訴亦無抗告人所指承審法官為該自訴案件之被害人之情形，其聲請為無理由，應予駁回。
三、本件抗告意旨略以：抗告人在91年度提起本件自訴，係合法的自訴，依94年度第6、7次刑事庭會議決議認新法已施行，應適用新法，使原本合法之自訴變成不合法之自訴；且一再指出承審法官周祖民等法官所為之裁定觸犯刑法第213條之偽造文書等罪，為聲請人列為被告提起控告，應有刑事訴訟法第17條第1款規定自行迴避，或依第18條第2款所定推事執行職務有偏頗之虞之情形，非依法裁定其迴避不可，原審法院竟將94年8月5日之聲請周祖民等法官迴避狀以裁定駁回，原審法院之枉法裁定，令人不服，爰提起抗告請求撤銷原審裁定云云。
四、經查:原審於94年8月1日以94年度自更(一)字第4號所為命其補正之裁定，依修正後之刑事訴訟法第329條第2項之規定，有其依據，抗告人以承審法官有刑事訴訟法第17條第1款所定推事為被害人而不自行迴避及第18條第2款所定推事執行職務有偏頗之虞之情形為由聲請迴避，純屬抗告人之主觀臆測，或對法律規定之誤解，尚難認已達於一般通常之人所具有之合理觀點，對於承審法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑之程度，核與刑事訴訟法所定聲請法官迴避之事由尚有未合。是原審法院所為駁回其聲請之裁定，於法無違，本件抗告，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國94年10月28日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官廖婷璇中華民國94年10月28日