裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第178號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第178號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第681號中華民國94年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1754號、併辦案號：同署94年毒偵字第372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之甲基安非他命肆包（毛重：貳點肆公克）、甲基安非他命捌包（驗後毛重参點肆公克）沒收銷燬之；玻璃吸管壹支、塑膠吸管叁支，均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。扣案之海洛因肆包（合計淨重：壹點肆叁公克、空包裝重：零點陸玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年。扣案之甲基安非他命肆包（毛重：貳點肆公克）、甲基安非他命捌包（驗後毛重叁點肆公克）、海洛因肆包（合計淨重：壹點肆叁公克、空包裝重：零點陸玖公克）沒收銷燬之；玻璃吸管壹支、塑膠吸管叁支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官民國89年10月11日，以89年度毒偵字第1833、1952號為不起訴處分確定在案。又於90年4月23日因犯竊盜罪，經原審以90年潮簡字第94號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，復於緩刑期間內，因施用毒品案件，經原審裁定強制戒治1年，於91年5月23日戒治期滿，並經原審於90年7月30日以90年潮簡字第287號判處有期徒刑4月確定。竊盜案件經撤銷緩刑，並與施用毒品案件接續執行，於91年5月6日入監，至92年4月4日假釋出獄，至同年4月11日假釋期滿，以已執行論。仍不知悔改，又於前開強制戒治完畢後，5年內復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年6月中旬起至94年1月31日止（不含公權力拘束期間在內），在屏東縣潮州鎮泗林里之甘蔗園內，以燒烤吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於93年4月中旬某日，受綽號「精仔」之成年男子所託，持有第一級毒品海洛因1.43公克。迨於93年7月16日6時許，為警在其位於屏東縣○○鎮○○路○○號住處，查獲其持有之第一級毒品海洛因4包（合計淨重：1.43公克、空包裝重
0.69公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重2.4公克），及其所有供施用第二級毒品所用之玻璃吸管1支、塑膠吸管3支、與吸毒無關之小夾鏈袋9只。經警採其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應。94年1月31日上午9時
50分許，為警在屏東縣○○鎮○○路查獲，並扣得安非他命8包（驗後毛重3.4公克）。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查前開事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查中及原審審理時供承不諱，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽。扣案之白粉4包（合計淨重：1.43公克、空包裝重：0.69公克），經送法務部調查局鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分，有該局93年10月8日調科壹字第240003204號鑑定通知書1紙在卷可稽，又扣案之白色晶體4包（毛重：2.4公克），經警依聯勤二０四廠製造之試劑檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有初步檢驗報告單1紙在卷可參。又扣案之白色晶體8包（驗後毛重3.4公克），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該院94年4月6日編號0000-0000號檢驗報告在卷可按。此外，復有扣案之海洛因4包、甲基安非他命4包及8包、玻璃吸管1支、塑膠吸管3支可資佐證。足見被告之自白與事實相符，自應採為認定被告犯罪之證據。又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治執行完畢後，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於前受強制戒治完畢，5年內再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告施用甲基安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其施用甲基安非他命前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用甲基安非他命之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又被告於90年4月23日因犯竊盜罪，經原審以90年潮簡字第94號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定。復於緩刑期間，因施用毒品案件，經原審於90年7月30日以90年潮簡字第287號判處有期徒刑4月確定。竊盜案件經撤銷緩刑，並與施用毒品案件接續執行，於91年5月6日入監，至92年4月4日假釋出獄，至同年4月11日假釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於前案執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。被告以上所犯2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告自93年7月18日起至94年1月31日止施用甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告此部分犯行與起訴事實（自93年6月中旬某日起，至同年7月16日施用甲基安非他命之行為），具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告移送併辦即93年7月18日起至94年1月31日止施用甲基安非他命之行為，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。㈡被告前犯竊盜罪、施用毒品罪，經原審分別判處有期徒刑8月及4月確定，其中竊盜罪經撤銷緩刑後，與施用毒品罪接續執行，於92年4月4日假釋出獄，同年4月11日假釋期滿，以已執行論，已如前述。原審論被告為累犯，僅論及施用毒品有期徒刑4月部分，對其與所犯竊盜罪部分係接續執行部分漏未敘明，亦有未合。㈢按觀察、勒戒或強制執行完畢釋放後，5年以內再犯第10條之罪者，檢察官始得依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文，該項起訴之案件，自應於理由內載明，原審未說明被告是否5年內再犯本件施用毒品案件，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執前開㈠情詞，指摘原判決不當，為有理由，及原判決有上述㈡、㈢之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之前科，素行非佳，惟念其施用毒品乃自戕行為，及其施用毒品之期間、次數，持有毒品之期間、數量，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑1年。扣案之海洛因4包（合計淨重：1.43公克、空包裝重：0.69公克）、甲基安非他命4包（毛重：2.
4公克）、8包（驗後毛重3.4公克）分別為第一、二級毒品，已如前述。而海洛因之包裝無法與毒品剝離，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。扣案之玻璃吸管1支、塑膠吸管3支，為被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據其供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至另扣案之小夾鍊袋
9只，並非專供施用第二級毒品之器具，且非違禁物，亦不屬被告所有，已據其供述甚明，爰不併為沒收之宣告。另送驗耗費之海洛因、甲基安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年5月20日
書記官賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
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