裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第422號上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜等案件，不服台灣高雄地方法院93年度訴字第2259號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9557號、93年度核退偵字第545號；併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15342號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜罪暨定執行刑部分撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑捌年陸月；玫瑰唱片行簽帳單上偽造之「甲○○」署押貳枚、美麗銀樓簽帳單上偽造之「乙○○」署押參枚，均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年；手銬壹付、玩具手槍零件肆件、玫瑰唱片行簽帳單上偽造之「甲○○」署押貳枚、美麗銀樓簽帳單上偽造之「乙○○」署押參枚，均沒收。
事實
一、戊○○與 陳順德 （於民國93年5月27日死亡，已經檢察官為不起訴處分確定）、洪照南（另案經本院判處有期徒刑6月確定）係朋友關係，3人於93年4月13日凌晨2時許，共同基於侵入住宅之犯意聯絡，未經許可無故進入丙○○、丁○○2人位於高雄市○○區○○街○○號之1之住宅內，3人進入上開住宅內後為逼問丙○○之妹 陳淑貞 之下落，復共同基於妨害自由之概括犯意聯絡，由洪照南以陳順德所有之手銬銬住丙○○雙手，戊○○以膠帶將丙○○嘴巴貼住，再由陳順德持玩具手槍（不能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍枝）1支敲打丙○○頭部，致其頭部流血，以此方式共同剝奪丙○○之行動自由，約達十餘分鐘之久；嗣丁○○自外返回家中，戊○○、陳順德、洪照南3人即欲強押丁○○上車，因丁○○用力掙扎，陳順德乃命 黃照南 以同上玩具手槍1把敲打丁○○頭部，致其受有前額瘀傷及後頸挫傷等傷害，欲以此方式共同剝奪丁○○之行動自由，未能得逞。嗣因警方據報到場，3人隨即逃離現場，為警在現場扣得陳順德所有供與戊○○共犯妨害自由罪所用損壞之手銬1付及散落之玩具手槍零件4件。
二、戊○○另與陳順德共同基於意圖為自己不法所有強盜之概括犯意聯絡，於93年4月2日凌晨2時30分許，在高雄市○○○路○路旁，見甲○○因酒醉而將所駕駛之車牌號碼00-000
0號自用小客車停在該處休息，戊○○與陳順德見有機可趁，由陳順德打開駕駛座車門，將甲○○強行拉出押入後座，再由戊○○以繩子綑綁甲○○雙手，並毆打甲○○之頭部、胸部，以此強暴之方式，致使甲○○不能抗拒，而取走甲○○身上之皮包【內有現金新台幣（下同）3,000元、中國信託銀行信用卡、第一銀行信用卡、中國國際商業銀行信用卡、駕駛執照、行車執照、身分證、支票5張】、OKWAP牌行動電話（門號0000000000號）1支等物，再由陳順德駕駛前開強盜所得之甲○○自用小客車往燕巢方向行駛，途中因逼問甲○○信用卡未著，而提議由甲○○返回家中取款，而於同日上午6時許，至高雄市○○區○○○路○○○巷○○號甲○○住處，甲○○一下車見其妻 楊珠美 在屋外即佯裝昏倒，陳順德與戊○○見狀旋即駕駛上開強盜所得之自用小客車逃逸。又戊○○強盜取得上開甲○○之中國信託銀行信用卡（卡號0000000000000000號）後，復基於意圖為自己不法所有及行駛偽造私文書之犯意，於93年4月3日12時許，持上開信用卡至高雄市○○路玫瑰唱片行，購買CD（價值1,352元）後出示上開信用卡，使唱片行人員誤信持卡人戊○○即為甲○○本人而允其以刷卡方式購買，並在簽帳單上持卡人簽名欄內，偽造「甲○○」之署押於一式二聯式消費簽帳單上（第1聯持卡人存根聯，第2聯商店存根聯），作成不實之簽帳單持向店員行使，致該唱片行之人誤信前開偽造之簽帳單即為甲○○本人已在玫瑰唱片行消費如簽帳單所載之金額，並同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購商品，按所示之全部金額付款予中國信託銀行，使玫瑰唱片行可轉向中國信託銀行請款，而允其簽帳消費並交付上開CD，足生損害於甲○○、中國信託銀行及玫瑰唱片行。
三、戊○○與陳順德復承上開意圖為自己不法所有強盜之概括犯意聯絡，於93年5月5日晚間9時許，在高雄縣○○鄉○○路與崗南路交岔路口往南30公尺之路旁，見乙○○將所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車停在該處休息，戊○○與陳順德見有機可趁，竟分別持對人之生命、身體、安全足以構成威脅，足供兇器使用之玩具手槍（未扣案，不能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍枝）各1支，先由陳順德持玩具手槍進入右前座抵住乙○○，再由戊○○持玩具手槍將乙○○押往後座看管，並將乙○○放置在車上之紅襯衫撕破（毀損部分未據告訴），用以將乙○○之嘴巴及雙手綁住，以此強暴之方式，致使乙○○不能抗拒，而取走乙○○身上之諾基亞牌3310型之行動電話1支、現金400元及置放在車內之台新銀行信用卡、現金卡、臺灣中小企業銀行金融卡、誠泰銀行金融卡、中華商業銀行信用卡、駕駛執照、行車執照、乙○○之履歷表等物，再由陳順德駕駛前開強盜所得之乙○○自小客車往岡山方向行駛，於翌日凌晨2時14分，行經高雄縣○○鎮○○路○○○號誠泰銀行岡山簡易分行，由陳順德依乙○○所告知之密碼，持乙○○所有之誠泰銀行金融卡下車至該銀行之提款機，以在該銀行提款機按該金融卡所設定之密碼之不正方法，由該銀行之自動付款設備取得現金1,000元，得手後又駕駛上開自用小客車，至高雄縣○○鎮○○路○○號台新銀行岡山分行，由戊○○持乙○○所有之台新銀行現金卡，至該銀行之提款機預借現金，嗣因系統錯誤致未得逞。陳順德又駕駛上開自用小客車至小崗山大世界國際村旁廢棄廁所始讓乙○○下車，並將前開強盜所得之乙○○自小客車駛離，陳順德並分給戊○○現金500元及台新銀行信用卡、現金卡、中華商業銀行信用卡、乙○○之履歷表等物。戊○○分得上開強盜所得之中華商業銀行信用卡（卡號0000000000000000號）後，復基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，先於93年5月7日下午3時許，持上開信用卡至高雄市○○區○○街○○○號美麗銀樓，購買黃金項鍊1條（價值16,700元）後出示上開信用卡，使銀樓負責人 黃林美伶 誤信持卡人戊○○即為乙○○本人而允其以刷卡方式購買，並在簽帳單上持卡人簽名欄內，偽造「乙○○」之署押於一式三聯式消費簽帳單上（1份由顧客留存、1份由特約商店留存、1份由發卡銀行留存），作成不實之簽帳單持向黃林美伶行使，使黃林美伶誤信前開偽造之簽帳單即為乙○○本人已在美麗銀樓消費如簽帳單所載之金額，並同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購商品，按所示之全部金額付款予中華商業銀行，致美麗銀樓可轉向中華商業銀行請款，而允其簽帳消費並交付上開金項鍊1條，足生損害於乙○○、中華商業銀行及美麗銀樓，戊○○詐得該金項鍊後，旋即轉售予高雄市○○區○○路70之2號「建成銀樓」後，得款供己花用。戊○○復承上開詐欺之犯意，又於翌日下午5時許，至上開美麗銀樓，以上開相同之方法，欲詐購黃金手鍊1條（價值8,000元），然因中華商業銀行發覺有異而拒絕交易，並報警處理而未得逞，戊○○旋即為據報到場處理之警員當場查獲，並扣得乙○○所有之中華商業銀行信用卡、台新銀行信用卡、現金卡及乙○○之履歷表。
四、案經丙○○、丁○○（無故侵入住宅及傷害部分）訴由高雄市政府警察局鼓山分局，甲○○（傷害部分）訴由高雄市政府警察局左營分局，及高雄市政府警察局鹽埕分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告戊○○於本院審理時坦承不諱，並經被害人即證人丁○○、乙○○、甲○○、楊珠美、證人即美麗銀樓負責人黃林美伶分別於偵查及原審證述綦詳，復有乙○○誠泰銀行存款帳戶存提交易明細查詢單、贓物認領保管收據、美麗銀樓簽帳單影本、原料金買進登記簿、甲○○之高雄榮民總醫院診斷證明書（見左營分局卷第71頁）、玫瑰唱片行簽帳單影本（見93年度偵字第7392號卷第74頁）各1份在卷可稽，並有扣案之手銬1付、玩具手槍零件4件可資佐證。足證被告之自白確與事實相符，堪予採信。至事實二部分，證人楊珠美雖指稱：歹徒於93年4月5日12時
37分5秒起至14時51分16秒止，陸續以公用電話撥打楊珠美所有行動電話0000000000號，揚言如欲取回則需匯款10萬元至陳順德帳號00000000000000000號郵局帳戶內，否則即不予返還車輛等語，惟被告否認曾撥打電話向楊珠美恐嚇取財，而證人楊珠美並未指證係被告撥打電話向其恐嚇取財，且歹徒指定之撥款帳戶係陳順德所有，並非被告所有之帳戶，尚難認此部分犯行與被告有何關係，此外，並無任何證據足證被告有以行動電話向楊珠美恐嚇取財，此部分應從有利於被告之認定，認不能證明被告有此部分恐嚇取財犯行。另事實三部分，被害人乙○○指稱：我所有現金5,000元塞在遮陽板，因為車子沒有找到，錢不知道是否不見等語（見原審卷第135頁），被告則否認取得該5,000元，此部分並無明確之證據，爰不予認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠事實一部分－被告以非法方法剝奪被害人丙○○行動自由之
行為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪；其以非法方法剝奪被害人丁○○行動自由未遂之行為，係犯同法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪。其無故侵入被害人住宅之行為，係犯同法第306條第1項之無故侵入住宅罪。至於被告之施強暴行為固使告訴人丙○○、丁○○受傷，然衡酌被告整個施強暴剝奪行動自由之手段過程，及依其傷勢程度，客觀上應非係另行基於傷害故意而特意為之，依其性質應係施強暴之當然結果範圍，應無刑法第
277條第1項之適用（最高法院30年度上字第3701號判例參照）。另按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第1886號、73年度台上字第2364號判例參照），本件被告與陳順德、洪照南間，對於上開犯行，顯有相互之認識，並有默示之合致甚明，是被告與其等就上開二罪，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告所犯剝奪他人行動自由既遂、剝奪他人行動自由未遂之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依情節較重之以非法方法剝奪人之行動自由既遂論以一罪，並加重其刑。又被告所犯無故侵入住宅罪與非法剝奪他人行動自由罪間有方法結果之牽連關係，應從一重論以非法剝奪他人行動自由罪。
㈡事實二部分－被告強盜被害人甲○○之所為，係犯刑法第32
8條第1項之普通強盜罪。至於被告之施強暴行為固使告訴人甲○○受傷，然衡酌被告整個強盜之手段過程，及依其傷勢程度，客觀上應非係另行基於傷害故意而特意為之，依其性質應係施強暴之當然結果範圍，應無刑法第277條第1項之適用。被告持強盜所得之被害人甲○○所有之中國信託銀行信用卡行使偽造署押簽帳購物，使玫瑰唱片行誤以為係被害人持卡消費，而允其簽帳，被告偽造不實之簽帳單私文書後，再持交玫瑰唱片行，主張收到貨物之意思表示而行使該偽造私文書之簽帳單，使玫瑰唱片行陷於錯誤，交付被告財物，自足以生損害於被害人、發卡銀行及玫瑰唱片行之所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告與陳順德間，就上開強盜及恐嚇取財之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（至於被告持信用卡刷卡消費部分，因係被告單獨為之，故非共同正犯）。又被告偽造「甲○○」之署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪，偽造私文書後，復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。被告所犯前開各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重以普通強盜罪論處。檢察官雖未就事實二之犯行提起公訴，惟與檢察官所起訴之事實三部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。
㈢事實三部分－按刑法攜帶兇器強盜罪之所稱之兇器，種類並
無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以使用為必要，被告強盜時攜帶之玩具手槍用以毃擊人體亦足以對人之生命、身體構成危害，應屬兇器之一種。是核被告與陳順德攜帶兇器強盜被害人乙○○，並持被害人乙○○之誠泰銀行金融卡，在銀行提款機按乙○○所有金融卡所設定之密碼之不正方法，由銀行之自動付款設備取得現金之行為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪（起訴書誤載為第325條第1項，業經公訴人於原審審理時當庭更正為第328條第1項，並變更起訴法條為第330條第1項，本院自毋庸再予以變更）及同法第339條之2第1項之由自動付款設備詐財罪。被告持所強盜而得被害人乙○○所有之中華商業銀行信用卡行使偽造署押簽帳購物，使美麗銀樓誤以為係被害人持卡消費，而允其簽帳，被告偽造不實之簽帳單私文書後，再持交美麗銀樓，主張收到貨物之意思表示而行使該偽造私文書之簽帳單，致美麗銀樓陷於錯誤，交付被告財物，自足以生損害於被害人、發卡銀行及美麗銀樓之行為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。另被告嗣後再以相同之手法詐騙美麗銀樓而未遂之行為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告與陳順德間，就上開加重強盜及由自動付款設備詐財之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（至於被告持信用卡刷卡消費部分，因係被告單獨為之，故非共同正犯）。又被告偽造「乙○○」之署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪，偽造私文書後，復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，僅論以行使之罪。被告所犯一次詐欺取財既遂、一次詐欺取財未遂之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依情節較重之詐欺取財既遂論以一罪。被告所犯前開各罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重以加重強盜罪論處。
㈣被告先後所為普通強盜及加重強盜之犯行，時間緊接，所犯
構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應從一重之加重強盜罪處斷。被告所犯前開以非法方法剝奪人之行動自由及加重強盜間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告犯剝奪他人行動自由罪之事證明確（事實一部分），原判決依據刑法第28條、第56條、第302條第1項、第306條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告正值青壯，不圖上進，率爾以暴力解決事情，危害社會治安，惡性非輕，惟念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好及被害人所受之損害等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之手銬1付及玩具手槍零件4件，均係供被告為事實一犯罪所用之物，且為共犯陳順德所有，業據被告供承在卷，基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。經核原判決關於剝奪他人行動自由罪部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、被告犯強盜罪之事證明確（事實二、三部分），原判決予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠事實二部分，原判決認定被告與陳順德強盜甲○○所有上開自用小客車後，旋即於93年
4月5日12時37分5秒起至14時51分16秒止，陸續以公用電話撥打楊珠美所有行動電話0000000000號，揚言如欲取回則需匯款10萬元至陳順德帳號00000000000000000號郵局帳戶內，否則即不予返還車輛等語，楊珠美聽聞後因畏懼而報警究辦，並未匯款而未得逞，因認被告涉犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪云云，尚嫌速斷。㈡事實三部分，原判決認定被告與陳順德尚強盜乙○○所有現金5,000元，亦有未合。被告上訴意旨否認上開部分並指摘原判決關於強盜部分量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷原判決關於強盜罪暨定執行刑部分，另為適法之判決。爰審酌被告正值青壯，不圖上進，連續強盜他人財物，危害社會治安甚鉅，惡性非輕，惟念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好及被害人所受之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分（即被告所犯妨害自由罪）定其應執行之刑，以資懲儆。另玫瑰唱片行簽帳單（一式二聯）上偽造之「甲○○」署押2枚及美麗銀樓簽帳單（一式三聯）上偽造之「乙○○」署押3枚，雖均未扣案，然亦不能證明業已滅失，應依刑法第219條規定併予宣告沒收。至被告偽造之玫瑰唱片行（商店存根聯）、美麗銀樓簽帳單（特約商店留存聯、發卡銀行留存聯），已分別交付予各特約商店及發卡銀行收執，均非屬被告所有之物，故不另為沒收之諭知，併此敘明；被告收執之顧客存根聯，因未扣案，且非屬應沒收之物，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知。另供事實三犯罪所用之玩具手槍，因未扣案，且無證據證明確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，為免將來執行之困難，不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第330條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第339條之2第1項、第55條、第51條第5款、第219條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月20日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第306條第1項
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。