裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第309號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王進勝律師選任辯護人吳建勛律師選任辯護人 黃淑芬 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 孫嘉男 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1888號中華民國94年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵續字第194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○、丙○○，無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國91年12月15日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路與自強路口「KISSPUB」店之廁所內，由被告丙○○把風，被告甲○○以每顆新臺幣(下同)150元之代價，販賣第三級毒品愷他命48顆予意圖販賣而持有之被告乙○○。又自91年11月間某日起，至同年12月15日4時許止，在高雄市○○區○○○路與自強路口「KISSPUB○○○區○○路與四維路口「侏儸紀PUB」內，多次轉讓第三級毒品愷他命予被告丙○○施用。嗣於同年月16日0時10分許，員警在高雄市○○區○○○路○○○號前，見被告甲○○、丙○○及乙○○形跡可疑而予攔檢時，被告乙○○自行從口袋內，取出內裝第三級毒品之愷他命5包（其中3包各10顆、2包各9顆），被告丙○○亦自其身上香煙盒內取出內裝
15顆第三級毒品愷他命之夾鏈袋1包。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○涉有前開罪嫌，係以被告3人分別於警詢及偵查中之陳述、扣案之第三級毒品愷他命共63顆、被告丙○○之尿液檢驗成績書、扣案之第三級毒品愷他命之檢驗報告為其主要論據。訊據被告3人固不否認有於上揭時、地，遭警攔檢，經警查獲被告丙○○持有第三級毒品愷他命15顆，被告乙○○持有第三級毒品愷他命48顆等情，惟均堅決否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：我沒有販賣愷他命予乙○○，也沒有轉讓愷他命予丙○○，警方在丙○○身上查獲之15顆愷他命，不是我交給丙○○的等語；被告丙○○辯以：我不清楚甲○○是否販賣愷他命予乙○○，我沒有在廁所外把風等語。被告乙○○則以：我購買愷他命50顆，是與友人一起集資購買，購入時我與出售者一起施用2顆，其餘48顆準備和朋友玩樂時一起施用，我沒有意圖販賣等語。
四、經查：
壹、程序方面㈠被告乙○○於警詢、檢察官偵查中所為關於向被告甲○○、
丙○○購買愷他命等情節之陳述，性質上為證人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○於法院審理時結證稱：愷他命不是向甲○○、丙○○購買的等語，核與其於警詢及檢察官偵查中之陳述不符，本院審酌被告乙○○於警詢中之證述確與警詢筆錄之記載相符，此經原審法院勘驗無訛，製有勘驗筆錄可參（見原審卷第121至129頁），且距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自其他被告或成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護同案被告之機會，而認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之2規定，被告乙○○於警詢中之上開證言自有證據能力。至被告乙○○於檢察官偵查中所為上開陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告乙○○於偵查中之前開證言具有證據能力。
㈡被告丙○○於警詢中指證被告甲○○多次無償轉讓愷他命供
其施用及為警查獲時交付15顆愷他命由其持有等情，核與其於審判中之陳述相符，依刑事訴訟法第159條之2規定，被告丙○○於警詢中之陳述並無得為證據之特別情況存在，自無證據能力。至被告丙○○於檢察官偵查中所為與其警詢時相同之前開證詞部分，被告丙○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，被告丙○○於偵查中之前開證言具有證據能力。
㈢按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有
前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵續字第194號於93年1月28日偵訊筆錄記載：「問：你有拿15顆Ｋ他命給丙○○保管？」、「答：是的」等語（見該偵查卷第20頁反面），經原審法院當庭勘驗該次偵詢錄音帶結果：「被告甲○○對於檢察官訊問是否拿15顆愷他命予被告丙○○保管之問題時，並無任何回應。」，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第102頁），足見該次偵詢筆錄記載被告甲○○回答：「是的」，顯與錄音內容不符，公訴人於原審雖主張：錄音內容無被告甲○○回稱：「是的」之聲音，可能係被告甲○○以點頭或其他方式表示等語，但該次偵詢筆錄並無被告甲○○以點頭等方式回應檢察官問題之記載，尚難率爾認定。準此，依據首揭說明，上開偵詢筆錄記載之內容與錄音內容不符部分，依法自不得作為證據。
貳、實體方面㈠被告甲○○、丙○○涉嫌販賣第三級毒品部分：
⒈被告乙○○為警查獲時，在其身上起獲之愷他命48顆，係
於91年12月15日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路與自強路口之「KISSPUB」廁所內，以每顆150元之代價向
2名綽號「金毛」之男子購買，該2名綽號「金毛」之男子即為被告甲○○、丙○○，當時被告丙○○在廁所外把風等情，業據被告乙○○於警詢及檢察官偵查中指訴綦詳（見警卷第3、4頁，偵字第27418號卷第7頁反面），被告乙○○於警詢及檢察官偵查中確曾指訴：愷他命是向甲○○購買，丙○○在場把風等語，業經原審及本院分別當庭勘驗該警詢及偵詢錄音帶屬實，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第121至129頁，本院卷第125頁），可見被告乙○○前開指訴確係出於其任意性，殆無疑義，惟被告乙○○前開指訴是否真實，仍需調查其他證據以資佐證。
⒉被告乙○○為警查獲時，其身上攜有愷他命48顆之事實，
已經被告乙○○自白不諱，並有愷他命膠囊48顆扣案可稽，該扣案之膠囊經檢驗結果確實含有第三級管制藥品愷他命成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000、
107號檢驗報告2份附卷可稽（見原審卷第59、60頁）。惟上開扣案之愷他命及檢驗報告僅能證明被告乙○○確實持有第三級毒品愷他命無誤，但尚不能積極證明該扣案之第三級毒品愷他命確係被告乙○○向被告甲○○、丙○○所購買者。
⒊被告甲○○、丙○○、乙○○3人係於91年12月16日凌晨
0時10分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，同時為警攔檢，因被告丙○○身上被查獲愷他命15顆，被告乙○○身上被查獲愷他命48顆，其2人乃被員警帶回警局製作筆錄，而被告甲○○因身上並無任何毒品而未被員警帶回警局等事實，業據被告甲○○、丙○○、乙○○供陳一致，並經證人即員警 李世文 、 陳炳男 分別於原審及本院證述屬實（見原審卷第97、98頁，本院卷第123、124頁），此部分堪信為真實，然被告甲○○、丙○○2人與被告乙○○同時、同地為警查獲之事實，並不能確切證明被告甲○○、丙○○2人有販賣第三級毒品愷他命予被告乙○○之犯行。
⒋被告丙○○為警查獲時，在其身上查獲愷他命15顆之事實
，已經被告丙○○供認無訛，並有愷他命膠囊15顆扣案可參，該扣案之15顆膠囊經檢驗結果確實含有第三級管制藥品愷他命成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號檢驗報告1份附卷可稽（見原審卷第56頁），被告丙○○確實持有第三級毒品愷他命，堪予認定。而被告丙○○迭次於偵審中指稱：扣案之愷他命15顆是甲○○交給我保管的等語，被告甲○○於檢察官偵查中亦坦承上情（見偵續字第194號卷第20頁反面），此部分應可採信，嗣被告甲○○於審判時翻異，矢口否認上情，應係卸責之詞，不足採信。惟被告甲○○交予被告丙○○持有之扣案愷他命膠囊15顆，外觀係橘-白色，成份含第三級管制藥品愷他命、CAFFEINE（不屬管制藥品）及DEXTROMETHORPHAN，而被告乙○○為警查扣之愷他命膠囊48顆，其中39顆外觀係紅-綠色，成份含第三級管制藥品愷他命、ACETAMIN
OPHEN（不屬管制藥品）、DIAZEPAM（第四級管制藥品）、ETHOXYBENZAMIDED（不屬管制藥品）、PROCAINE（
不屬管制藥品），其餘9顆外觀係棕-棕色，成份含第三級管制藥品愷他命、ACETAMINOPHEN（不屬管制藥品）等情，有上開檢驗報告可稽，足證被告丙○○、乙○○所持有之愷他命，非但外觀不同，成份亦不相同，顯非同一批藥品，則被告乙○○所持有之愷他命是否確係向被告甲○○、丙○○所購買，仍非無疑。況被告丙○○、乙○○為警查獲後，經警採集其2人尿液送檢驗結果，被告丙○○之尿液係呈MDMA陽性反應，被告乙○○之尿液則未檢出毒品反應，另被告甲○○於92年1月17日經警採集其尿液送檢驗結果則未檢出毒品反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書3份在卷可憑（見偵查卷第44、49頁），該尿液檢驗結果，亦無法積極證明被告甲○○、丙○○有販賣第三級毒品犯行。
⒌另被告丙○○辯稱：91年12月15日凌晨2時許，我載林詩
涵外出，不清楚毒品交易之事云云，惟證人 林詩涵 於原審則證稱：不曾搭乘丙○○騎乘之機車等語（見原審卷第18
0頁），被告丙○○所辯雖無可信，然此亦不能遽予推論被告丙○○確有販賣第三級毒品犯行。又被告甲○○辯以：91年12月15日凌晨2時許，我不在「KISSPUB」店內云云，並舉證人戊○○為證，惟本院按被告甲○○呈報之地址傳訊證人戊○○，經郵局退回，有送達證書可按，本院認公訴人所舉之證據不能積極證明被告甲○○、丙○○有販賣第三級毒品愷他命之犯行，且被告並無自證無罪之義務，因認無再傳訊證人戊○○之必要。
⒍綜上所述，公訴人所持之前開論據，尚未達使人確信被告
甲○○、丙○○確有犯販賣第三級毒品罪之程度；此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、丙○○有何販賣第三級毒品之犯行，自屬不能證明被告甲○○、丙○○犯販賣第三級毒品罪。
㈡被告甲○○涉嫌轉讓第三級毒品部分：
⒈被告丙○○於偵審中雖迭次指述：被告甲○○自91年11月
間某日起，至同年12月15日4時許止，在高雄市○○區○○○路與自強路口「KISSPUB○○○區○○路與四維路口「侏儸紀PUB」內，多次轉讓第三級毒品愷他命供我施用等語，然此為被告甲○○所否認，則被告丙○○此部分指述是否真實仍需查證。
⒉被告丙○○為警查獲時在其身上查獲之15顆愷他命，係被
告甲○○交其保管之事實，已經本院認定如前，惟被告甲○○交付15顆愷他命予被告丙○○保管之時間與公訴人起訴被告 林瑞興 無償轉愷他命供被告丙○○施用之時間不同，不能以被告甲○○於本案查獲時有交付15顆予被告丙○○保管之事實即推論被告甲○○於本案查獲前必然有轉讓愷他命供被告丙○○施用之犯行。況被告丙○○為警查獲時其尿液係驗出MDMA陽性反應，被告甲○○之尿液則未檢出毒品反應，有上開檢驗報告可憑，該檢驗報告亦不能證明被告甲○○有轉讓愷他命予被告丙○○施用之犯行。又被告甲○○雖坦承曾替被告丙○○支付PUB之門票等情，然被告甲○○替被告丙○○支付門票之事實不能作為認定被告甲○○轉讓第三級毒品犯行之積極證據。
⒊綜上所述，被告丙○○前開指訴，並無其他佐證，自難以
被告丙○○之指訴為唯一證據遽定被告甲○○轉讓第三級毒品犯行，應認為不能證被告甲○○犯轉讓第三級毒品罪。
㈢被告乙○○涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品部分：
⒈被告乙○○於於91年12月16日凌晨0時10分許，在高雄市
○○區○○○路○○○號前，為警查獲持有第三級毒品愷他命48顆之事實，業據被告乙○○供承不諱，核與員警即證人李世文證述之情節相符，並有愷他命膠囊48顆扣案可佐，該扣案之膠囊經送檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份附卷可佐，被告乙○○持有第三級毒品愷他命48顆之事實，堪以認定。
⒉被告乙○○對於其為何持有第三級毒品愷他命48顆，初則
供稱：我購買第三級毒品愷他命是供己施用云云（見警卷第5頁反面），再改稱：我與朋友10多人合資購買50顆，要去ＰＵＢ玩施用云云（見偵字第27418號偵查卷第20頁），復改稱：當天一群人在ＰＵＢ討論後才一起集資購買，人數約3、4人，每個人約出1千多元，證人 劉佳 承出資1千多元，我購買50顆愷他命後，當場與販賣之人各施用1顆愷他命云云（見原審卷第193、194、199至200、203頁），前後供述矛盾，亦與證人 劉佳承 證稱：約5個人出資購買，我出資2千元，購買之50顆愷他命應係供20人一起施用，一起集資購買是在購買前一個星期決定的等語不符（見原審卷第207至210頁），是被告乙○○供稱：與朋友一起集資購買第三級毒品50顆云云，其真實性如何，雖非無疑，惟此僅能表示被告乙○○對於為何持有毒品之動機交待不清，或不願供出實情，與其是否具有販賣毒品營利之意圖，並不具有邏輯上之必然關係，自難據以推論被告乙○○有將持有之第三級毒品愷他命再行販售營利之不法意圖。
⒊又被告乙○○曾因施用第二級毒品ＭＤＭＡ，經原審法院
以91年度毒聲字第3906號裁定送觀察勒戒等情，已據被告乙○○供承在卷（見原審卷第198），並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，顯見被告乙○○有施用毒品之習性，是被告乙○○供稱：購買第三級毒品愷他命50顆之目的，在供己施用等語，並非絕無可能。佐以愷他命係第三級毒品，因屬違禁物品，其交易過程常有遭警查獲之相當危險性，是以施用毒品者，為免經常購買而增加為警查獲之風險，而購買較多數量之毒品，尚難認與常情有違，且以一般人之經濟能力，7,500元之價格，並非過重之經濟負荷，而第三級毒品愷他命50顆之數量，以被告每日施用1顆推算，僅夠施用1個月多之期間，尚非不合情理。是被告所辯：購得之第三級毒品愷他命係供己玩樂施用等情，非無可信。至於被告乙○○為警採集之尿液，經送驗結果，並未檢出毒品反應，有高雄市立凱旋醫院醫院
91年12月25日高市凱醫檢字第00784號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1份在卷可稽，該檢驗結果核與認定被告乙○○購買50顆愷他命之目的，是否供己玩樂吸食之用，並無關係。
⒋又所謂販賣之「意圖」係指行為人之主觀意思，而此意思
之存否，乃內心之狀態，故依須客觀之證據定之，尚難以行為人持有數量較多，即認定其有販賣之意圖。被告乙○○為警查獲時，並未查獲被告乙○○販賣毒品之對象，亦無證據足以認定被告乙○○有何將扣案之毒品意圖交付他人之事實，且持有數量眾多之毒品，可能係為意圖販賣營利而持有，或為圖轉讓而持有，或受寄藏而持有，或為幫助他人施用而幫忙購入而持有，或與其他施用毒品者共同出資購買，以降低購入成本，或單純為免個人施用毒品之來源中斷並避免購買時為警查獲而大量購入而持有，原因不一而足，本件既未查獲被告乙○○持有第三級毒品有何販賣營利之意圖，自難遽以被告乙○○隨身攜帶第三級毒品愷他命達48顆，率認被告乙○○即有持以販賣之意圖。
⒌綜上論述，公訴人所舉之證據，僅能證明被告乙○○持有
第三級毒品愷他命48顆之事實，不足以證明被告乙○○有何販賣營利之意圖，而毒品危害防制條例又未處罰單純持有第三級毒品，此部分要屬不能證明被告乙○○犯罪，依法自應就此部分為無罪之諭知。
五、被告甲○○、丙○○涉嫌販賣第三級毒品及被告甲○○涉嫌轉讓第三級毒品部分，原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，尚有未恰，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，而被告甲○○、丙○○否認犯行聲明上訴，指摘原判決諭知有罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○部分撤銷，另為被告甲○○、丙○○無罪之判決。至被告乙○○部分，原審法院諭知被告乙○○無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告乙○○無罪不當，核無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301第1項，判決如主文。中華民國94年5月19日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國94年5月20日
書記官魏文常