裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2698號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2698號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於高雄看守所羈押中）選任辯護人甲○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16286號），本院判決如下：
主文乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因壹佰零陸包（合計驗後淨重叁拾伍點柒玖公克）、編號⑫電子磅秤及編號⑬塑膠吸管拾支上殘留之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之。扣案如附表編號①夾鍊袋捌只、編號⑥至⑪第一級毒品海洛因之外包裝（空包裝總重貳拾陸點陸柒公克）、編號⑫電子磅秤及編號⑬塑膠吸管拾支均沒收之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、6月確定，經台灣高等法院高雄分院以92年度聲字第277號裁定應執行有期徒刑1年6月，並接續執行前案殘刑，於民國94年10月11日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為95年1月9日），嗣因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、緣乙○○本即染有施用第一級毒品海洛因之惡習（其施用第一級毒品部分由檢察官另行起訴），為供自己吸食毒品之用，前於95年6月11日某時許，在位於高雄市○○區○○○路、自強三路交岔口之「美嘉遊戲場」內，以新台幣（以下同）20萬元之代價，向年籍姓名不詳、綽號「阿峰」之成年男子購入重量約20公克之海洛因1包。詎乙○○購入前揭毒品後，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣，竟另行基於將前開毒品轉賣牟利之不法意圖，於不詳時、日，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號21樓之1租屋處內，將上開海洛因摻入不詳數量之葡萄糖加以稀釋後，再以自備之電子秤及夾鍊袋予以秤重、分裝成為附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因共106包，並將之藏放在其日常使用、車牌號碼00-0000號自小客車內，俾以隨時販賣予不特定人。嗣於95年6月13日16時40分許，為警持本院核發之搜索票前往乙○○前開租屋處執行搜索而查獲如附表編號①至⑤所示之物品，復於同日17時30分許，循線在乙○○所使用、停放在高雄市○○區○○○路、自強三路口交岔口之前開自用小客車內扣得如附表編號⑥至⑰所示之物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業經員警依法執行搜索並扣得被告所有、如附表編號①夾鍊袋8只、編號⑥至⑪第一級毒品海洛因共106包、編號⑫電子磅秤1台及編號⑬塑膠吸管10支等物品可資佐證，復據被告於本院審理中上情不諱。又扣案如附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因共106包送請法務部調查局鑑定之結果，俱含有第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重35.7
9公克、空包裝總重26.67公克，純度11.32﹪，純質淨重
4.05公克），有卷附該局95年7月10日調科壹字第22002368
1號鑑定通知書1份可佐；編號⑫、⑬所示之電子磅秤及塑膠吸管經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，亦均呈現第一級毒品海洛因陽性反應，另有編號①所示夾鍊袋
8只及分裝完畢之第一級毒品海洛因照片2幀（參見警卷第
28、29頁）可資憑佐，堪認被告確有使用該等物品用以分裝第一級毒品海洛因之事實，足徵被告前開自白核與事實相符，堪予採信。經查：
㈠邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無特定交易模式或公定價格可言，故不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，從而販賣毒品之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。職是，本件雖未能具體查證被告欲對外販賣其所分裝毒品之價格為何，惟依被告前揭稀釋、分裝毒品之情事以觀，適足以推認其主觀上確有以此方式賺取毒品價差或量差而藉此獲利之不法意圖，至為明灼。
㈡按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以
營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度台上字第7782號判決意旨參照）。本件固據檢察官提出被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，擬用以證明被告遭警查獲前已有販賣毒品之犯意及管道一節。然本院審諸該等監聽譯文所示通話時間乃自95年3月14日起至同年5月16日止，與被告購入前開毒品之時間相距幾近1月，尚難積極證明該等監聽譯文要與被告本件犯行有何相涉。況依該監聽譯文所載對話內容多屬隱晦難明，彼此間亦無相當關連，實難遽予推認被告果係基於營利之意圖始行販入前開毒品。準此，本件被告最初係為供自己施用毒品之目的而向綽號「阿峰」之人販入前開毒品，嗣因另行起意轉賣牟利，方始著手實施稀釋、分裝該等毒品成為附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因共106包之舉，此外復查無積極證據足資認定被告購入前開毒品之初、自始即有販賣之故意，揆諸前揭說明，自應就其所為論以毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，方屬適法。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第
1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。準此，本件被告前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、6月確定，由台灣高等法院高雄分院裁定應執行有期徒刑1年6月，並接續執行前案殘刑，於94年10月11日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為95年1月9日），嗣因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足憑，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正後刑法第47條規定論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、及本案查獲稀釋後之毒品數量雖屬非微，然實際毒品純質淨重僅有4.05公克，且該等毒品尚未及流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，對社會造成之危害亦非甚鉅，並參以被告於犯罪後仍知坦認全部犯行、態度良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、此外，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）。
本件扣案如附表編號⑥至⑪所示第一級毒品海洛因106包（驗後合計淨重35.79公克）、與編號⑫電子磅秤1台及編號⑬吸管10支上殘留之海洛因均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。又扣案前開毒品之外包裝（空包裝總重26.67公克）既係作為包裝毒品之用，另附表編號①夾鍊袋8只、編號⑫電子磅秤及編號⑬吸管10支亦均為被告用以分裝前開毒品所用之物，自應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物品雖係被告所有、然尚乏積極證據足認其與本件被告前揭意圖販賣而持有第一級毒品之犯行有何相涉，即不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項但書、第11條、第47條，判決如主文。中華民國95年9月27日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年9月27日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一：
┌──┬────────────┬─────────────────────┐│編號│查扣物品種類、數量│備註│├──┼────────────┼─────────────────────┤││空夾鍊袋8只│未檢出毒品陽性反應，惟係被告所有、供本件犯││①││罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1││││項沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│②│自製吸食器1組│核與本件犯罪無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│③│注射針筒1袋│同上│├──┼────────────┼─────────────────────┤│④│0000000000號行動電話1支│同上│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑤│0000000000號行動電話1支│同上│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑥│驗前毛重0.2公克之第一級│共計106包，經鑑定結果均含有第一級毒品海洛│││毒品海洛因47包│因成分，合計淨重35.79公克（空包裝總重26.6│├──┼────────────┤7公克），毒品部分依毒品危害防制條例第18條││⑦│驗前毛重0.3公克之第一級│第1係前段沒收銷燬之；包裝袋部分依同條例第│││毒品海洛因44包│19條第1項沒收│├──┼────────────┤││⑧│驗前毛重0.4公克之第一級││││毒品海洛因12包││├──┼────────────┤││⑨│驗前毛重0.7公克之第一級││││毒品海洛因1包││├──┼────────────┤││⑩│驗前毛重3.4公克之第一級││││毒品海洛因1包││├──┼────────────┤││⑪│驗前毛重23公克之第一級毒││││品海洛因1包││├──┼────────────┼─────────────────────┤││電子磅秤1台│其上殘留之毒品依毒品危害防制條例第18條第1││⑫││項前段沒收銷燬之；電子磅秤部分依同條例第19││││條第1項予以沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤││塑膠吸管10支│其上殘留之毒品依毒品危害防制條例第18條第1││⑬││項前段沒收銷燬之；塑膠吸管部分依同條例第19││││條第1項予以沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑭│第二級毒品甲基安非他命1│驗前淨重0.14公克、驗後淨重0.12公克，核與本│││包│案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑮│注射針筒10支│核與本案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑯│玻璃球吸食器│經鑑定結果呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反││││應，核與本案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────────────────┤│⑰│塑膠吸管1支（外觀為粉│同上│││紅色吸管一端接橡皮管）││└──┴────────────┴─────────────────────┘