裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第159號民事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第一五九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一二五Ｏ號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人雖曾協同上訴人辦理撤銷商標，惟遲未核准，致上訴人在大陸申請之商標仍於一年多後之八十六年六月三日遭駁回（詳一審卷七二頁至七四頁）。被上訴人並未履行其應使上訴人取得系爭商標權之契約義務，則上訴人於被上訴人未為此項對待給付前，依民法第二百六十四條規定，拒絕給付系爭尾款。
二、被上訴人遲延給付系爭商標權，且其前手之股東 洪金柱 早於兩造簽訂讓渡契約前，以其所經營之鳳生女服飾行搶先在台灣申請註冊系爭商標，並將在台灣生產的剩貨運銷至大陸，則縱使上訴人取得大陸之商標，已無利益。上訴人自得拒絕被上訴人之給付，並主張同時履行抗辯權拒絕給付尾款。
三、上訴人現在賣的是牛仔褲不是洋裝沒錯，因現在已經不再繼續生產，剩下一萬多條牛仔褲存貨在賣，故不再申請商標。
四、上訴人購買被上訴人之系爭商標，既未明示僅購買大陸印貝梯商標，且兩造訂約時均以上訴人可回銷台灣獲利為前提，系爭契約中約定上訴人購買被上訴人印貝梯商標權，自包括台灣地區之商標權，被上訴人既未履行使上訴人取得台灣地區之商標權，上訴人亦得主張同時履行抗辯權拒絕給付尾款。
叁、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件於西元一九九六年六月二十日訂立讓渡書時，雙方均認知被上訴人尚未取得「印貝梯」商標權，惟被上訴人訂約前（一九九六年五月二十日）已用「花都市采東時裝有限公司」之名義申請註冊，尚未獲准，被上訴人並已將此情告知上訴人。
二、被上訴人同時告知上訴人，如商標獲准，以讓渡書本旨，無條件轉讓上訴人，上訴人不同意，要求被上訴人協同上訴人前往大陸之國家工商行政管理局廣州支局辦理變更名義，故訂約後上訴人與被上訴人前往廣州支局辦理退件。退件後，上訴人要求交付印貝梯設計資料，由其自行申請，並稱「北京有認識的人，不要二、三個月就核下來」，而不在廣州辦理。惟被上訴人不知上訴人何時到北平申請商標，且上訴人之申請，因大陸商標局一再拖延，直到民國八十六年六月三日始予駁回，而被上訴人之撤回亦拖到八十六年十月二十九日始核准撤回，其責任不在被上訴人。
三、上訴人之申請被駁回之原因，為被上訴人已先提出商標申請。惟此係可歸責於上訴人之不同意由被上訴人取得商標後再轉讓給上訴人，且上訴人過度相信大陸商標局。按理，申請撤回在先，後申請商標，在我國決不成問題，因為對照申請日期就可立即驗辦，惟大陸之公文牛步化，各自為政，使被上訴人申請撤回之公文在商標局延宕甚久，致妨害上訴人未能取得商標。
四、被上訴人業告知上訴人撤回之申請已獲核准，八十六年十月二十九日後上訴人再申請商標即可獲准，惟上訴人不願再申請，是本件商標並非申請不到。倘上訴人現在再申請，而仍未獲核准，則被上訴人捨棄對上訴人之求償。
五、台灣的印貝梯商標是被上訴人之前手的股東洪金柱在被上訴人訂定本件讓與契約給上訴人之前的一年多前在台灣申請的，大陸到目前為止沒有再申請。洪金柱賣的是女性洋裝，上訴人賣的是牛仔褲，不相干的東西。
六、上訴人迄今未取得商標權，係應歸責於上訴人自己之事由，被上訴人毫無法律上之責任，何況據聞上訴人已將本件買賣之商店高價出售他人，獲利不少。
叁、證據：援用原審所提證據。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十五年六月二十日將伊所有在大陸廣州市白馬商場「印貝梯」品牌之經營權、產權及現有生財器具，以總價新台幣（下同）九百十二萬元出賣予上訴人，伊已依約履行，上訴人尚欠伊尾款一百五十二萬元未付等情。求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過一百四十二萬七千一百五十元本息部分，業經本院前審判決其敗訴確定）。
上訴人則以：系爭買賣標的包括「印貝梯」商標專用權，被上訴人尚未將該在大陸及台灣地區之商標專用權移轉予伊前，伊主張同時履行抗辯自得拒絕支付該價金尾款等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：伊於八十五年六月二十日將所有之廣州市白馬商場「印貝梯」經營權、產權及現有生財器具等，以九百十二萬元出賣予上訴人，已依約將存貨、店面及現有生財器具等交付上訴人，惟上訴人僅給付七百六十萬元，尚有一百四十二萬七千一百五十元未付之事實，業據兩造各提出讓渡書一件為證（見一審卷五頁、十六頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人以系爭買賣標的包括「印貝梯」商標專用權，被上訴人尚未將該在大陸及台灣地區之商標專用權移轉予伊前，伊主張同時履行抗辯自得拒絕支付該價金尾款等語，查：
兩造簽訂之上開讓渡書首行已載明：「茲為廣州市白馬商場印貝梯經營權產權（另附件）及現有生財器具等讓與事，雙方協議條件如下：第一條明定：「甲方（即被上訴人）以新台幣壹千萬元正將前開標的及商標、經營權、所有權等所有權全部讓與乙方（即上訴人）」等語，則系爭買賣係包含被上訴人所有位於大陸「廣州市白馬商場」印貝梯商品之經營權、產權、現有生財器具及商標至為明顯，此為兩造所不爭。至上訴人抗辯：系爭商標權係約定包括大陸及台灣地區在內一節，則為被上訴人所否認，查依商標屬地主義之特性，及兩造於前開讓渡書既已載明：茲為廣州市白馬商場印貝梯經營權產權云云，且本件買賣標的物既均在大陸廣州市白馬商場，況該讓渡書復未書明本件商標權包括台灣地區在內，此外上訴人亦未能舉證以實其說，足見本件買賣關於商標權自僅限於大陸地區甚明。是上訴人辯稱本件買賣商標部分除大陸地區外並包含台灣地區在內，被上訴人未履行使伊取得台灣地區之系爭商標權之契約義務，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付尾款云云，自非有理由。
上訴人辯稱：其後伊向大陸地區申請登記系爭商標權，於八十六年六月三日遭駁回乙節，雖提出大陸地區國家工商行政管理局商標局商標核駁通知書為證（見一審卷四四頁至四五頁），惟被上訴人主張：事實上兩造簽定讓渡書時，伊並未取得印貝梯之商標權，僅是在訂約前一個月之一九九六年（即民國八十五年）五月二十日曾以伊所經營之花都市釆東時裝有限公司申請商標權之登記，伊曾表示欲於取得商標權後再轉讓予上訴人，但上訴人不肯，此為上訴人所不爭。被上訴人另主張：之後上訴人於訂約後之八十五年六月二十三日左右要求伊與之共同前往大陸之國家工商行政管理局廣州支局辦理撤回商標之申請，同時要求交付印貝梯設計資料，由其自行申請商標，伊亦配合共同前往辦理。於辦理撤回商標之申請後，上訴人稱「北京有認識的人，不要二、三個月就核下來」，而不在廣州辦理。惟伊不知上訴人何時到北平申請商標，且上訴人之申請，因大陸商標局一再拖延，直到民國八十六年六月三日始予駁回，而被上訴人之撤回亦拖到八十六年十月二十九日始核准撤回等情，業據提出大陸地區國家工商行政管理局商標局商標註冊申請不予受理通知在卷足憑（見一審卷一二七頁），並為上訴人所不爭執，參以上訴人於台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四一號詐欺案偵查中，亦自承被上訴人有配合辦理商標登記（見一審卷七頁不起訴處分書），足認被上訴人已配合辦理該商標之登記事宜而撤回原提登記之商標申請案。被上訴人主張：伊於接獲上開准予撤回之通知後，已告知上訴人撤回之申請已獲核准，八十六年十月二十九日後上訴人再申請商標登記即可獲准，惟上訴人不願再申請，是本件商標並非申請不到一節，上訴人則於本院陳明；因伊現在已經不再繼續生產牛仔褲，剩下一萬多條牛仔褲存貨在賣，故不再申請系爭商標等語在卷（見本院更一卷二八頁至二九頁）。足見系爭印貝梯商標權被上訴人於八十五年六月二十三日左右會同上訴人前往大陸辦理撤回商標之申請後，大陸當局先於八十六年六月三日以上訴人申請之商標與被上訴人撤回前申請之商標近似為由駁回其申請，另拖到八十六年十月二十九日始核准被上訴人撤回商標之申請，均非可歸責於被上訴人之事由，況自八十六年十月二十九日之後上訴人如再行申請，已無任何障礙，必可順利取得系爭商標權，惟上訴人之所以未取得系爭大陸印貝梯之商標權，係因可歸責於其個人之因素，即因其現在已經不再繼續生產該牛仔褲，只剩下一萬多條牛仔褲存貨在賣，故不再申請系爭商標之故所致，已如上述。足見上訴人辯稱：被上訴人並未履行其應使上訴人取得系爭商標權之契約義務，則上訴人於被上訴人未為此項對待給付前，依民法第二百六十四條規定，拒絕給付系爭尾款云云，要非可採。
另上訴人辯稱：被上訴人遲延給付系爭商標權，且其前手之股東洪金柱早於兩造簽訂讓渡契約前，以所經營之鳳生女服飾行搶先在台灣申請註冊系爭商標，並將在台灣生產的剩貨運銷至大陸，縱使伊取得大陸之商標，已無利益。伊自得拒絕被上訴人之給付，並主張同時履行抗辯權拒絕給付尾款云云，惟為被上訴人所否認，並稱：台灣的印貝梯商標是伊前手之股東洪金柱在伊訂定本件讓與契約給上訴人前之一年多前在台灣申請的，大陸到目前為止沒有申請，且洪金柱賣的是女性洋裝，上訴人賣的是牛仔褲，不相干的東西等語，上訴人對之並不爭執（見本院更一卷二八頁）。準此，兩者所販賣之物品既不相干，則訴外人洪金柱縱有將洋裝運往大陸銷售之情，亦無損及上訴人商業利益之虞。足見上訴人此部分所辯亦無足取。
從而被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付買賣價金尾款一百四十二萬七千一百五十元（即一百五十二萬元扣除已敗訴確定之九萬二千八百五十元）及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月八日起至清償日止按年息百分之五加計法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
原審就被上訴人上開有理由部分為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月十三日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。