裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第723號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第七二三號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第六二六號，中華民國八十九年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二一五０號。併辦案號：同署八十九年度偵字第六一七四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重貳拾點貳公克）沒收銷燬；犯罪所得之財物新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院於民國（下同）八十五年五月二十九日判處有期徒刑四月，於同年五月二十九日確定，並於八十六年三月三日執行完畢，竟不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，於八十八年十二月間（十二月二日後）在桃園縣○○鄉○○○路○段新屋加油站，連續販賣第二級毒品安非他命二次予甲○○，每次新台幣（下同）一千元；又於八十九年二月間，在桃園縣○○鎮○○○路○○○號四樓 劉康 一住處，連續販賣第二級毒品安非他命二次予甲○○，每次亦係一千元。嗣於八十九年二月十一日下午三時許，警方查獲乙○○施用第二級毒品安非他命，因乙○○供出所施用第二級毒品安非他命之來源係丙○○，經警授意誘出販毒者，乙○○即以號碼0000000000號行動電話聯絡要約丙○○，表示擬以一萬三千元價格購買第二級毒品安非他命半兩，丙○○遂承上開販賣安非他命之概括犯意而予承諾，於當日下午三時三十分，在桃園縣中壢市 新竹 客運旁以一萬一千元代價向綽號「 阿光 」之不詳年籍姓名男子販入第二級毒品安非他命一包（毛重二０‧二公克），並另價購第二級毒品安非他命一包（毛重七‧九公克）擬供己施用，旋於當日下午五時許，攜帶上開第二級毒品安非他命二包（合計淨重二四‧九五公克，包裝重三‧二二公克）前往約定地點即桃園縣中壢市○○路火車站，擬將其中毛重二０‧二公克之第二級毒品安非他命一包販賣予乙○○，以賺取差價二千元，惟在未及交付前，經埋伏之警員上前逮捕，並當場在丙○○身上扣得上開安非他命二包而查獲。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承於右揭時、地經警當場查扣其身上攜有安非他命二包之事實，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，並辯稱：渠僅見過甲○○二次，均係在 劉康一 住處，渠等係在劉康一住處玩「撲克牌」而認識，渠未販賣安非他命給甲○○。八十九年二月十一日下午三時許，乙○○打0000000000號行動電話，表示要買半兩的安非他命，錢不夠，要渠合資購買安非他命半兩，雙方約在中壢市○○路火車站前之電玩店，並約「 阿國 」在那裡一起碰面，安非他命係「阿國」的，當天渠穿「阿國」的外套，安非他命係在外套搜到，當時因天氣冷，阿國將其外套放在電玩店之椅子上，渠就拿起來穿。渠在警訊時係說幫乙○○調過一次安非他命，沒有說賣安非他命。渠係說僅幫乙○○調過一次，因當時渠係在施毒期間故人有點糊塗，警方問渠什麼，渠就說是的。乙○○在原審與渠對質過，乙○○稱電話係警方要一個一個打，渠係最後一個云云。
二、經查：㈠被告於前揭時、地販賣安非他命予甲○○之犯行，業據證人甲○○於警訊時證
稱：「我於八十九年四月二十二日欲往我朋友劉康一○○○鎮○○○路○○○號四樓）住處找另一朋友丙○○，去跟丙○○購買安非他命吸食，被警方發現攔下盤查，所以主動配合警方到警局說明。」、「我吸食之安非他命是跟丙○○購買的。與丙○○交易過大約有四次，八十八年底有二次，時間、地點均不記得了。最近八十九年有二次，時間均記不得了，地點均○○○鎮○○○路○○○號四樓內，交易時劉康一均在場。每次交易金額新台幣一千元，每次一小包重量不知道。」等語（八十九年度偵字第六一七四號卷，八十九年四月二十二日警訊筆錄之第一頁背面至第二頁正面、第三頁正面）；於原審訊問中證稱：「有跟被告買過安非他命。八十八年十二月我買過兩次，今（八十九）年二月左右也有買過兩次，每次一千元。係是朋友介紹我說被告有在賣。我都是去劉康一家，我先去那邊玩牌，看被告有無在那邊，因為我不知道被告住哪裡，無法與被告聯絡，我只能去劉康一家，因為被告那時住在劉康一家。去年十二月份時，我跟被告要貨，他還要去外面調貨，今年二月份時他已經可以當場給我了。我們都是現金交易。去（八十八）年十二月時是在新屋加油站（中山東路一段），今年二月時是在劉康一家給我的。」、「當初賣安非他命給我的人就是在場的被告丙○○。」等語（原審卷，第五十一頁正面、第五十二頁、第五十三頁、第一０二頁）；於本院前審審理時復證稱：「我有向丙○○買過四次安非他命，八十八年底向其買過二次，八十九年間再向其買二次。每次一千元，一小包用塑膠袋裝著，重量我不知道。」等語（前審卷，第三十六頁）明確。而訊之證人劉康一於警訊中亦坦承：我當時在現場有看到丙○○將毒品拿給甲○○（八十九年度偵字第六一七四號卷，八十九年四月二十二日警訊筆錄之第三頁正面）之事實。則徵之證人甲○○所稱被告販賣安非他命等情，尚非無據。此外，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正後，施用安非他命者依法受觀察、勒戒處分或戒治處分後，均能獲得免刑之寬典，此乃眾所週知之事實，施用安非他命之犯罪嫌疑人，實已無須透過毒品來源之供述而邀得減刑之利益，故施用安非他命之犯罪嫌疑人除有該條例二十條第三項規定之情形，實則為求減刑而誣指他人為其毒品來源之可能性，已經不復存在，依一般經驗法則，苟非有重大嫌隙，絕不致誣攀他人如此重罪。經查，甲○○於本件查獲前，並未曾受有觀察勒戒、或強制治療之事實（無毒品危害防制條例二十條第三項之情形），此據證人甲○○於警訊中所供明（同上偵卷，八十九年四月二十二日警訊筆錄之第一頁反面），並有甲○○刑案資料作業個別查詢報表一份在卷足憑；又證人劉康一係朋友關係，證人甲○○亦與之素無恩怨，亦為被告所自承，均無甘冒偽證罪責故行攀誣之理，所言應堪採信。至證人甲○○所稱向被告購買安非他命之地點，於本院前審時雖供稱被告是在新屋加油站附近交給我安，並稱我已經忘記被告丙○○有無在劉康一住處販賣安非他命給我，但丙○○有在新屋加油站拿安非他命給我，這印象比較清楚等語。然查，關於被告販賣安非他命給甲○○之地點，最末二次係在劉康一住處之事實，證人甲○○於警訊、原審中指述甚明，且證人劉康一確曾目睹被告在其住處交過安非他命給甲○○，如前所述。又證人於本院前審提出質疑時復亦指稱「新屋加油站拿安非他命給我，這印象比較清楚」，顯因時距過長致記憶有所不清，核屬情理之常，然既證人甲○○迭經警訊、歷次審訊所供「販賣」之事實並無二致，應以證人甲○○於原審所供購買安非他命之地點較為可採。被告於原審辯稱與證人甲○○素不相識，而於本院前審則改稱見過甲○○二次，渠等係在劉康一住處玩撲克牌而認識云云，前後所言不一，顯係臨訟飾卸，殊無足採。
㈡次查，證人即承辦警員 蔡承運 （原名 蔡宏哲 ）就授意證人乙○○協助查緝販毒
上手之經過，於原審及本院前審審訊時到庭證稱：「我們是找到乙○○有吸安非他命，由他主動供出來源，他只講了一個就查到了。當時找到乙○○時，是由乙○○自己打電話（原審卷，第四十六頁、第四十七頁）。」、「我們於春安演習時抓到乙○○，在 陳某 身上查到安毒，問其安毒來源，他告訴我們來源，因為我們原本係懷疑乙○○有販毒之嫌疑，他為了避嫌而供出來源，說安係向丙○○買的。．．．我們授意乙○○打電話給丙○○並約其出來，但電話的內容係乙○○自行決定，我們僅叫他打電話給「賣他安的人」，並不知係 藍某 。．．．相約之地點係他與藍決定，他們講話時我們沒有監聽，係陳要避販賣之嫌而供出來源。．．．被告原不承認有販毒，後我們讓他與乙○○對質後，他不得以才承認。藍有說有賣安，至於當時他說賣幾次忘記了（前審卷，第五
十八、五十九頁）」等語明確；而訊之證人乙○○亦不否認此協力之事實。而被告應約所攜帶之安非他命（毛重二０‧二公克），係於桃園縣中壢市新竹客運旁以一萬一千元代價向綽號「阿光」之不詳年籍、姓名男子所販入，擬以一萬三千元代價販賣予乙○○，賺取差價二千元等情，復經被告於警訊中自白不諱，指稱：「被警察查獲的毒品，是我於八十九年二月十一日十五時三十分，在中壢市新竹客運旁，向朋友綽號『阿光』購買的。．．．被警察起獲的毒品中，其中重二０‧二公克的那一包安非他命毒品是要轉售給乙○○的，沒想到尚未交易成功，即被警察查獲。．．．二０‧二公克的安非他命那一包我向阿光買一萬一千元，我先前和乙○○連絡時跟他談價一萬三千元轉賣給他，利潤二千元。．．．乙○○今（十一）日十五時打我行動電話要我替他購買安非他命，言明他需要半兩貨，金額是一萬三千元，所以我才先向阿光調貨轉售。．．．我和乙○○電話中所稱的「半兩貨」即是被警察查獲的二０‧二公克那一包安非他命毒品（八十九年度偵字第二一五０號卷，第六頁正面、背面）」等語，亦核與證人乙○○於警訊中所稱：「警方於八十九年二月十一日下午十七時在中壢市○○路火車站前查獲 藍錦昌 與我交易毒品，並在丙○○穿著外套內起獲．．．安非他命二包重二八‧一公克（按各包係毛重二０‧二公克、及七‧九公克）。．．．我所吸食的安非他命是向丙○○購買，每半兩以一萬三千元購的。．．．我都是撥丙○○的行動電話0000000000聯絡，然後丙○○就與我約時間、地點交易毒品，我將交易毒品之金額交給他時，他就會將安非他命交給我（同上偵卷，第十頁背面）」等情相符，並有現場查獲被告所攜帶擬交付予乙○○之白色粉末（毛重二０‧二公克）扣案可佐，而該白色粉末經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，確係甲基安非他命，亦有該局八十九年六月九日陸㈠字第八九三六七九０號檢驗通知書乙紙附卷（原審卷，第四十二頁）可參，均可證被告與證人乙○○前揭所供，應與事實相符，堪予採信。
㈢被告雖於本院審理中辯稱：渠在警訊時係說僅幫乙○○調過一次，因當時渠係
在施毒期間故人有點糊塗，警方問渠什麼，渠就說是的云云。然查，被告雖於警方訊問：「你共賣幾次安非他命給乙○○？」，答稱：「只調過安非他命給乙○○一次」，而警員製作筆錄時重述「我只賣安非他命一次」並予登載（八十九年度偵字第二一五０號卷，第六頁正面），此經原審法官當庭勘驗警訊錄音帶無訛（原審卷，第一０三頁）。惟自警訊筆錄整體觀之，被告先已坦承該項毒品交易有「價差利益」二千元，誠如前述，則被告顯係向「阿光」者調貨轉售，自屬販賣行為，是警員依此在製作警訊筆錄為如斯之記載，尚難謂有不實之處。至被告所稱：渠係在施毒期間故人有點糊塗，警方問渠什麼，渠就說是的云云，然此據證人蔡承運所否認，並稱：「被告筆錄均出於被告之自由意識而製作（原審卷，第四七頁）」、「被告原不承認有販毒，後我們讓他與乙○○對質後，他不得以才承認（前審卷，第五十九頁）」等語，顯難採信。況參酌證人乙○○於警訊中已然指稱：．．．共向丙○○購買安非他命三次云云，倘若警員確欲趁被告毒癮發作意識不清之際，製作非任意性之警訊筆錄，衡情並無使交易雙方進行對質之必要，且被告警訊筆錄亦不可能僅存一次販毒之事證。復觀前開原審勘驗筆錄，警方亦僅訊問「．．．幾次？」，而由被告應答「．．．一次。」，顯無如被告前揭所述之情節，所辯無非飾卸之詞，委不足採。
㈣另被告復辯稱：八十九年二月十一日下午三時許，乙○○打00000000
00號行動電話，表示要買半兩的安非他命，錢不夠，要渠合資購買安非他命半兩，雙方約在中壢市○○路火車站前之電玩店，並約「阿國」在那裡一起碰面，安非他命係「阿國」的，當天渠穿「阿國」的外套，安非他命係在外套搜到，當時因天氣冷，阿國將其外套放在電玩店之椅子上，渠就拿起來穿云云。然稽核被告歷次就查扣之安非他命（二０‧二公克）來源及其交易內容之相關陳述，其於偵查中先係供稱：沒有與乙○○約在中壢火車站賣「安」給他。．．．我係向「阿光」借外套，他住中壢，東西（指毒品安非他命）放在外套內。．．．下午三點多在中壢向他借外套。．．．警方找的時候才知有此東西，東西是放在暗袋內云云（八十九年度偵字第二一五０號卷，第二十六頁背面、第二十七頁）；惟至原審訊問時則改稱：八十九年二月十一日乙○○打電話給我，要我幫他找阿光拿安非他命，而我去找劉康一，阿光家住在劉康一家附近，結果被抓云云（原審卷，第七十八頁）；於原審審理時復翻稱：我有幫他調過一次，就是警察抓到的那一次，而當天是他錢不夠，要我幫他合股，他要出一萬，我出三千，要跟「阿國」買，在 楊梅 ，是乙○○打電話給我的時候，我手上本來就有安非他命，在警察叫他跟我調貨之前，乙○○就已經跟我說過要調安非他命，他先跟我說要安非他命，我才跟「阿國」買的云云（原審卷，第一一０頁），顯然被告就安非他命之來源、取得毒品之時間、方式、有否合資購買等情，前後供述均屬不一，可見其瑕疵，自不足採信。另證人乙○○於原審、本院前審雖亦改稱：「（是否被告賣安非他命給你的？）不是，我當天去那邊是要去找他的朋友，被告有跟我說他沒有賣，要我找他朋友（原審卷，第七十七頁）」、「我們雙方約在中壢市○○路火車站前電玩店見面，丙○○說要帶我去找他朋友買安（前審卷，第三十五頁）」云云，指述被告媒介等情，然此非惟與其警訊供述不同，亦與被告上開辯詞互核有異，殊不足取。至證人乙○○於警訊中所述被告三次販賣毒品之犯行，本院僅採信其一，惟刑事案件之審查，本係在各單一犯罪行為之認定，依所蒐集存卷之相關事證及其證明力強弱，予以綜合評斷，就已達可信實為真之部分論罪科刑，而各單一犯罪行為間亦非具有絕對之關聯性，尚難謂採信其一，捨棄其他，即認有瑕疵可指，附此敘明。
㈤按安非他命價格昂貴，因施用後危害人民健康甚大，政府明令禁止非法持有買
賣，故若非有利可圖，常人當無甘冒違法重責而從事買賣交易之行為。又依交易習慣，所謂意圖營利，買賤賣貴固為通常之方法，但因應供需協調、開拓市場、物價波動、變賣求現種種市場狀況，平價售出，甚或削價求售，所在多有，非得僅以買賣價差決定行為人是否意圖營利，而須綜合其他具體情況審究之，被告於警訊中供稱交付安非他命予證人乙○○，意在賺取差價，其該次犯行具營利意圖，固毋庸論，其因施用毒品案件，經強制戒治，於八十八年十二月二日經臺灣桃園地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而出所，有本院被告全國前案紀錄表一紙足稽，並無正當職業所得，亦於警訊中陳明，而參以一般施用安非他命者，通常因其施用而結識其他施用者，進而亦販賣牟利，以籌措、平衡財力等情，可知被告因此情而販賣安非他命，亦可合理認定，被告甫出所旋於八十八年十二月間、八十九年二月間，甘冒被查獲後身繫囹圄之風險，為證人甲○○多次調取安非他命後轉賣取得現款，若非意在營利，更何所求？其營利意圖至為灼然。
㈥次按，刑法上所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目
的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成（最高法院六十七年台上字第二五００號判例參照）。查證人乙○○雖係為配合警員查獲安非他命上源所為之購買行為，而其並無購買之真意，惟被告既有販賣之意圖，且先行向「阿光」者「販入」毒品安非他命，擬以轉售、交付予購買者乙○○，顯然已著手實施販賣毒品之行為而既遂，嗣後「賣出」之際，因警員在場伺機逮捕，致雙方未能完成交易行為，仍無解於被告販賣第二級毒品既遂之罪責。
綜上所述，被告所辯並無販賣安非他命云云，無非事後諉責之詞，無可採信，其販賣安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二款定有明文。查被告丙○○意圖營利販賣第二級毒品安非他命予甲○○，及擬以賣出予乙○○牟利，先行向綽號「阿光」者販入安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。公訴人雖未就被告販賣安非他命予甲○○部分（即移送併辦）起訴，惟本院審認此與已起訴販賣安非他命之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，自得併予審酌，附此敘明。又被告於販賣第二級毒品前之持有安非他命低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後多次販賣毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。又被告有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表一份存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應遞加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查，被告以營利為目的，而先行以一萬一千元販入安非他命，犯罪即告完成，嗣雖欲以一萬三千元售與乙○○未果，仍應認販賣罪之既遂，原審疏僅以「賣出」為考量，而認屬未遂範疇，尚有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告素行不良，其除施用毒品戕害己身，竟將安非他命販賣他人，嚴重危害國人健康，犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命一包（毛重二０‧二公克）為被告擬販賣予乙○○之物，且係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。而被告以安非他命每小包一千元之價格，連續四次非法販賣給甲○○施用，所得販毒款項總計四千元，應依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之另一包安非他命（毛重七‧九公克）雖亦為查獲之毒品，然據被告所指僅係供己吸食所用，核與本案販賣毒品之犯行無涉，應於被告施用第二級毒品安非他命案件中宣告沒收銷燬，而非於本案中諭知，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，於八十九年二月八日、九日，先向年籍不詳綽號「阿光」之人購得第二級毒品安非他命後，再以其所有之00000000號行動電話對外聯絡，連續在桃園縣楊梅鎮某山區住宅前，以每包一萬三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○二次，涉有犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，最高法院三十年度上字第八一六號、七十六年度台上字第四八九六號著有判例足供參照。經查：公訴人所指右揭犯行，雖據證人乙○○於警訊中供稱：「．．．向丙○○購買安非他命，．．．前二次購買時間是八十九年二月八日及二月九日，交易地點在楊梅某山區住宅守衛室前。．．
．我陪朋友綽號『昭明』之男子一同前往，『昭明』開車載我至楊梅，安非他命是昭明買的，我是陪同前往。」云云（八十九年度偵字第二一五０號卷，第十一頁），惟至檢察官初訊時則指稱：「（警訊陳述曾於二月八日、二月九日向藍男買過安？）這二次其實是警察叫我說的，其實沒這回事。」云云，顯然否認此部分警訊筆錄之真實性，其供述已有瑕疵；且證人乙○○所謂安非他命之實際買受者「昭明」，自始即無法提出其真實姓名、年籍資料以供本院傳查，可證其此部分警訊陳述之可信度益呈薄弱。則在被告堅詞否認該項指控，復無其他補強證據足供參酌前，自難依憑證人內容變異、不確定之證詞，遽認被告確有販賣毒品之犯行，故公訴人所訴該部分犯罪情節為不能證明，本應為被告無罪之判決，惟公訴人既認此部份與前開經起訴論罪科刑之販賣毒品罪間有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年九月十二日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十年九月十九日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。