裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決98年度簡上字第11號上訴人丁○○兼訴訟代理丙○○人被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年11月28日本院三重簡易庭97年度重簡字第2733號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣參拾陸萬肆仟元及自民國九十七年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息部分，暨該部份假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序上理由㈠本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按連帶債務人共同被訴時，如債務人中之一人提出前開非
基於個人關係之抗辯並有理由者，對於共同被告之各債務人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）；又民事訴訟法第56條第1項第1款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時，就形式上觀之有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。查本件原判決判命上訴人連帶給付，雖僅上訴人丙○○以借款時被上訴人有預扣3個月利息新台幣（下同）36,000元、手續費4萬元及代書費4萬元，上訴人實際僅收到借款284,000元，且原審法官既認約定利率月息3分於法不合，為何未於判決中扣除退回等語提起上訴，惟其中關於被上訴人於借款時有預扣利息36,000元之抗辯，係非基於個人關係之抗辯，且經本院審理結果認有理由（詳見後述理由六㈠），其上訴之行為自形式上觀之又有利於共同訴訟人，依上開說明，其上訴之效力應及於丁○○，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○、丙○○2人共同於民國96年12月18日向被上訴人借款新臺幣（下同）400,000元，約定負連帶清償責任，債務清償日為97年3月17日，遲延利息按年息20%計算。嗣後被上訴人與上訴人丁○○另簽訂協定書約定，如上訴人丁○○按時繳付向銀行設定不動產抵押之貸款及債權人即被上訴人之本金、利息時，則被上訴人同意清償期日屆滿時，上訴人得延期償還本金，違者視同到期。詎上訴人自97年8月17日起未依約履行，被上訴人於同年9月9日向上訴人寄發存證信函催告履行債務，然上訴人尚未履行該項債務，又上訴人丁○○所供擔保之不動產，亦遭銀行辦理假扣押，顯見上訴人之債信已然貶落，導致被上訴人不能依約受償，爰依據民法消費借貸之規定請求被告應負連帶清償之責任。並聲明上訴人應連帶給付原告400,000元及自97年8月18日起至清償日止，按年利率20%計算之利息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人並聲明：請求駁回上訴。
三、上訴人除於原審抗辯：渠等自借款開始即96年12月18日起至
97年7月12日止已給付161,000元，又伊向原告借款400,000元提供房子擔保設定，原告未經伊同意，私自設定1,000,000元有欺騙之行為，另伊借款時所簽之文件僅簽姓名和填寫金額400,000元，其餘欄位皆是空白；又原告請求之利息太高，請求減少等語置辯，並聲明：請求駁回被上訴人之訴。原審為命上訴人連帶給付之判決，上訴人不服，提起上訴，並補充：借款時因被上訴人預扣3個月利息36,000元、手續費4萬元及代書費4萬元，上訴人實際僅收到借款284,000元。且原審法官既認約定利率月息3分於法不合，為何未於判決中扣除退回等語，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造於本院98年3月31日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠上訴人丁○○、丙○○共同於96年12月18日向被上訴人借
款40萬元，約定清償日為97年3月17日，利息按月息3分計算。
㈡被上訴人於交付借款時，有預扣3個月利息計36,000元。
五、按約定利率超過週年百分之二十者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。債務人就利息超過週年利率百分之二十部份已任意給付者，不得請求返還，業經本院著有判例。最高法院29年上字第1306號判例意旨參照。查上訴人主張兩造就系爭借款有約定利息按月息3分計算，並上訴人有給付8個月利息計96,000元乙節，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人既已任意清償，依上開判例意旨，自不得再請求返還。渠抗辯應自命給付金額中扣除已付之利息云云，委不足採。又被上訴人於本件僅請求依週年利率20%計算之利息，於法並無不合，上訴人請求法院酌減利息，於法無據，亦難採取。
六、上訴人雖又主張借款時被上訴人有預扣3個月利息36,000元、手續費40,000元及代書費40,000元，僅實際取得284,000元之利息等語，經查，㈠按貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人
，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。查上訴人主張借款時被上訴人有預扣
3個月之利息36,000元乙節，為被上訴人所不爭執，依前揭說明，該預扣之36,000元自不能認係貸與本金額之一部，上訴人主張應自借貸本金中扣除36,000元，堪以採取。
㈡上訴人雖又主張借款時被上訴人有另扣手續費及代書費各
4萬元乙節，惟被上訴人否認有預扣手續費，並抗辯代書費僅收取2萬元，係辦理抵押設定之費用，另有扣除代償第一順位抵押權之利息38,000元等語。經查，⒈上訴人就系爭借款，有由上訴人丁○○提供其所有坐落
臺北縣新莊市○○路○○○巷○號5樓之房地設定第2順位本金最高限額100萬元抵押權以為擔保乙節，有土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項、他項權利證明書、協議書之影本各1份附於原審卷第26-31頁可憑，且為兩造所不爭執。該代書費用為辦理抵押權設定之費用乙節，業據證人即上訴人丙○○之兄戊○○到場證述明確（見本院卷第26頁，98年4月28日準備程序筆錄），該費用既經兩造基於自由意思所議定，縱有過高，依私法自治，亦無從認定被上訴人有巧取利益之情事。上訴人主張自應借貸本金中扣除代書費用40,000元云云，不足採取。
⒉又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而
生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，固應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。惟上訴人向被上訴人借款時有簽立借款契約書（兼作借據）表明當場收到現金40萬元之旨，此有借款契約書（兼作借據）之影本1紙附於原審卷第24頁可稽，則上訴人主張有遭預扣手續費40,000元乙節，自應由渠負證明之責。上訴人就此雖舉證人戊○○到場證述：被上訴人手續費要收40,000元，代書費40,000元，但是其他地方手續費是40,000元，代書費是20,000元，代書費是設定抵押的費用。‧‧上訴人只拿到286,000元。被上訴人又要求上訴人要清償第一順位抵押權的利息38,000元，是由上訴人自286,000元中再給付38,000元，所以只拿到246,000元，代扣銀行利息部分，是由上訴人當天自己去處理的等語（見本院卷第26頁，98年4月28日準備程序筆錄），惟其證述上訴人實際收到246,000元之借款本金與上訴人主張係收到284,000元之借款本金，已有不符，且該第一順位抵押權之利息38,000元係由訴外人即被上訴人之職員 邱加世 匯款清償乙節，亦有匯款單之影本2紙附於本院卷第29頁可稽，證人戊○○證述係由上訴人自行清償，顯與事實不符，其又為上訴人丙○○之兄長，證詞難免迴護上訴人之虞，尚難遽資為上訴人有利之認定。此外，上訴人就被上訴人有再預扣手續費40,000元乙節，並未再舉證以為證明，則其主張應自借款本金中再扣除40,000元手續費，亦難採信。
㈢綜上，被上訴人於借款之際既有預扣利息36,000元，該貸
與之本金額應以利息預扣後實際交付上訴人之金額，即364,000元為準。另代書費用為辦理抵押權設定之費用，既經兩造議定，亦無從認被上訴人有巧取利益之情事，而依上訴人之舉證，又無從證明有遭預扣手續費40,000元之情，則其主張自應借貸本金中扣除代書費用及手續費各40,000元云云，不足採取。
七、又查，依兩造所訂立之協議書約定，倘若上訴人按時繳付有關銀行貸款及債權人即被上訴人之本金、所約定之利息時，被上訴人同意清償期日屆滿時，上訴人得延期償還本金，違者視同到期，此有協議書第2條及附註附於原審卷第31頁可憑。上訴人於系爭借款期限屆至後，仍有依約清償約定之利息，迄97年8月17日始未依約清償，則系爭借款應於97年8月17日屆清償期。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付40萬元及遲延利息，在364,000元及自97年8月18日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息之範圍內為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月30日
民事第二庭審判長法官蕭胤瑮
法官鍾啟煌法官陳麗玲以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國98年6月30日
書記官吳俞玲