裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1634號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第1634號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳永福指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第16263號），本院判決如下：
主文吳永福犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共伍罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年玖月；扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳永福明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳志玩 2次、 夏文忠 3次（歷次販賣第二級毒品甲基安非他命之交易對象、時間、地點、數量、金額及方式，均詳如附表一所載）。嗣於民國102年6月17日7時30分許，在吳永福址設新北市○○區○○路0段00號居所（起訴意旨誤載為「新北市○○區○○路○○○號」，應予更正）經警執行搜索，並扣得吳永福所有如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由○、證據能力部分：
本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告吳永福及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，故依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，本案認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，迭於偵查中、本院準備程序及審理程序皆坦承不諱（見102年度偵字第16263號卷一【下稱偵查卷一】第66頁至第71頁、本院卷第46頁、第75頁反面），核與證人即購毒者陳志玩、夏文忠於警詢時及偵查中之具結證述情節大致相符（見偵查卷一第148頁至第150頁反面、第164頁至第167頁、第48頁至第51頁反面、第80頁反面至第82頁），復有本院102年度聲監字第592號、102年度聲監續字第1055號通訊監察書、被告所有之門號0000000000號行動電話分別與證人陳志玩所持用之門號0000000000號行動電話、與證人夏文忠所持用之門號0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片11張、門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙附卷可稽（見偵查卷一第74頁至第75頁反面、第151頁至第151頁反面、第52頁、102年度偵字第16263號卷二第30至第34頁、偵查卷一第30頁至第36頁、本院卷第63頁），暨如附表二所示之物扣案可證，足資擔保、補強證人陳志玩、夏文忠上揭指證之真實性，並與被告上揭任意性自白相侔。再查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易毒品處所之理。本院審諸被告與證人陳志玩、夏文忠委無特殊情誼或至親關係，暨被告於本院準備程序業已明確供認：伊販賣甲基安非他命予購毒者的交易價格每增加新臺幣（下同）5百元，伊即可多賺得1百元利潤等語無訛（見本院卷第46頁），堪認被告確有如附表一所示之販賣第二級毒品藉此牟取差價利潤以營利之意圖及事實。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告如附表一編號1至5所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。又被告為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡罪數關係：
被告所犯之販賣第二級毒品罪（共5罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第5642號、第3172號、99年度台上字第5731號判決參照）。查被告於偵查中及審理中均已自白如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑。
㈣刑法第59條之適用：
辯護人雖為被告利益主張被告本案販賣第二級毒品犯行，數量不多，價錢非高，獲利有限，危害不大，情節尚輕，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院24年上字第1064號、45年台上字第1165號、69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決供酌）。查辯護人前揭主張，本院量刑時皆已綜合參酌並敘明如下，被告本案犯販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯屬較輕，且關於被告如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，本院業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定各予減輕其刑，是就被告本案販賣第二級毒品犯行量處下述之刑，核無過重之情形，本院思酌再三，爰不依刑法第59條規定酌減其宣告刑，辯護人執此請求減輕其刑，尚無可採。
㈤量刑：
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安
非他命足以戕害人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；兼衡被告犯罪後坦承全部犯行之態度、其貪圖一己私利而為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額，暨其自陳國中畢業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況、尚有子女需扶養、現為中低收入戶（見本院卷第85頁戶口名簿、第79頁新北市永和區公所中低收入戶證明書各1紙）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查本案被告所犯如附表一所示之5次販賣第二級毒品罪之時間皆在102年5月間，間隔期間甚近，顯係於短時間內反覆實施，其各次販賣第二級毒品犯行之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性應屬較高，
5次犯行之對象購毒者合計僅有證人陳志玩、夏文忠等2人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈥從刑：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決參照）。
⒉扣案如附表二所示之物，均係被告所有、供被告為如附表
一編號1至5所示之各次販賣毒品犯行所用之物，業據被告供承無訛（見本院卷第46頁、第73頁反面），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告如附表一編號1至5所示之罪刑項下，併予宣告沒收，復因該等物品均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」（最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。
⒊被告如附表一編號1至5所示之各次販賣第二級毒品犯罪
所得（合計5千5百元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告如附表一編號1至5所示之罪刑項下，予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋其餘扣案物品，或非被告所有，或係供被告施用毒品犯行
所用或預備所用之物，亦經被告 陳明 在卷（見本院卷第46頁、第73頁反面），並有本院102年度毒聲字第793號裁定1份存卷供憑（見本院卷第77頁至第78頁），經核皆與被告本案販賣毒品犯行委無直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國102年11月29日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官趙伯雄法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國102年11月29日附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬────┬─────┬─────────┬────────┬───────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易種類│交易金額（│交易方式│罪名及宣告刑│備註││││││及數量│新臺幣）││││├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┼───────┤│1│陳志玩│102年5│新北市永和│甲基安非│現金2,000│吳永福以所有之門號│吳永福販賣第二級│門號0000000000││││月2日○○○區○○街某│他命（起│元│0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│號行動電話與門││││時44分許│資源回收場│訴書附表││話與陳志玩所持用之│叁年柒月；扣案如│號0000000000號││││後20分││誤載為「││門號0000000000號行│附表二所示之物，│行動電話間之通││││││安非他命││動電話聯繫，雙方議│均沒收；未扣案之│訊監察譯文（見││││││，業經檢││定交易甲基安非他命│販賣第二級毒品所│偵查卷一第151││││││察官當庭││0.5公克後，遂於左│得新臺幣貳仟元沒│頁）││││││更正，下││列時間、地點，由吳│收，如全部或一部│││││││同）0.5││永福交付甲基安非他│不能沒收時，以其│││││││公克（起││命0.5公克予陳志玩│財產抵償之。│││││││訴意旨誤││，陳志玩則支付價金││││││││載為「2││2,000元予吳永福。││││││││公克」，││││││││││應予更正││││││││││）│││││├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┼───────┤││夏文忠│102年5│新北市永和│甲基安非│現金500元│吳永福以所有之門號│吳永福販賣第二級│門號0000000000││2││月3日○○○區○○路1│他命0.1││0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│號行動電話與門││││時24分許│段92號吳永│公克││話與夏文忠所持用之│叁年柒月；扣案如│號0000000000號││││後5分│ 福居 所3樓│││門號0000000000號行│附表二所示之物，│行動電話間之通││││││││動電話聯繫，雙方議│均沒收；未扣案之│訊監察譯文（見││││││││定交易甲基安非他命│販賣第二級毒品所│偵查卷一第52頁││││││││0.1公克後，遂於左│得新臺幣伍佰元沒│）││││││││列時間、地點，由吳│收，如全部或一部│││││││││永福交付甲基安非他│不能沒收時，以其│││││││││命0.1公克予夏文忠│財產抵償之。│││││││││，夏文忠則支付價金││││││││││500元予吳永福。│││├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┼───────┤│3│夏文忠│102年5│新北市永和│甲基安非│現金1,500│吳永福以所有之門號│吳永福販賣第二級│門號0000000000││││月4日○○○區○○路1│他命0.5│元│0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│號行動電話與門││││時16分許│段92號吳永│公克││話與夏文忠所持用之│叁年柒月；扣案如│號0000000000號││││後5分│福居所3樓│││門號0000000000號行│附表二所示之物，│行動電話間之通││││││││動電話聯繫，雙方議│均沒收；未扣案之│訊監察譯文（見││││││││定交易甲基安非他命│販賣第二級毒品所│偵查卷一第52頁││││││││0.5公克後，遂於左│得新臺幣壹仟伍佰│）││││││││列時間、地點，由吳│元沒收，如全部或│││││││││永福交付甲基安非他│一部不能沒收時，│││││││││命0.5公克予夏文忠│以其財產抵償之。│││││││││，夏文忠則支付價金││││││││││1,500元予吳永福。│││├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┼───────┤│4│夏文忠│102年5│新北市永和│甲基安非│現金500元│吳永福以所有之門號│吳永福販賣第二級│門號0000000000││││月15日○○○區○○路1│他命0.15││0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│號行動電話與門││││時52分許│段92號吳永│公克││話與夏文忠所持用之│叁年柒月；扣案如│號0000000000號││││後5分│福居所3樓│││門號0000000000號行│附表二所示之物，│行動電話間之通││││││││動電話聯繫，雙方議│均沒收；未扣案之│訊監察譯文（見││││││││定交易甲基安非他命│販賣第二級毒品所│偵查卷一第52頁││││││││0.15公克後，遂於左│得新臺幣伍佰元沒│）││││││││列時間、地點，由吳│收，如全部或一部│││││││││永福交付甲基安非他│不能沒收時，以其│││││││││命0.15公克予夏文忠│財產抵償之。│││││││││，夏文忠則支付價金││││││││││500元予吳永福。│││├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┼───────┤││陳志玩│102年5│新北市永和│甲基安非│現金1,000│吳永福以所有之門號│吳永福販賣第二級│門號0000000000││5││月25日○○○區○○街某│他命0.25│元│0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│號行動電話與門││││時59分許│資源回收場│公克││話與陳志玩所持用之│叁年柒月；扣案如│號0000000000號││││後30分││（起訴意││門號0000000000號行│附表二所示之物，│行動電話間之通││││││旨略載為││動電話聯繫，雙方議│均沒收；未扣案之│訊監察譯文（見││││││「1包」││定交易甲基安非他命│販賣第二級毒品所│偵查卷一第151││││││）││0.25公克後，遂於左│得新臺幣壹仟元沒│頁反面）││││││││列時間、地點，由吳│收，如全部或一部│││││││││永福交付甲基安非他│不能沒收時，以其│││││││││命0.25公克予陳志玩│財產抵償之。│││││││││，陳志玩則支付價金││││││││││1,000元予吳永福。│││└──┴────┴────┴─────┴────┴─────┴─────────┴────────┴───────┘附表二：
┌──┬───────────┬──┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼───────────┼──┤│1│門號0000000000號SIM卡│1張│├──┼───────────┼──┤│2│ELIYA廠牌行動電話│1支│├──┼───────────┼──┤│3│電子磅秤│2臺│├──┼───────────┼──┤│4│帳冊│2本│└──┴───────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。