裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第882號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳懷熙選任辯護人曾昭牟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第7590、10020、10021、10022、10023號），本院判決如下：
主文陳懷熙轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月；扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話壹支（含門號0000000000號通話卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案愷他命伍袋（驗前純質淨重合計肆拾陸點叁伍壹壹公克，驗餘淨重合計伍拾陸點捌零壹伍公克）沒收。上開有期徒刑叁月、有期徒刑叁月、有期徒刑伍月部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳懷熙（綽號「 花枝 」）明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品等犯意，而為下列之行為：
（一）陳懷熙於民國101年11月間某日，在其位在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓住處內，無償轉讓重量約0.20公克之第三級毒品愷他命予 石曉薇 施用。
（二）陳懷熙於101年12月21日前1星期內某日，在其上開住處內，無償轉讓含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（起訴書贅載於本件行為時尚未經行政院公告列管為第三級毒品之4-甲基乙基卡西酮，業據檢察官當庭更正）之神仙水（毒品淨重未達20公克以上）予石曉薇施用。
（三） 陳春棠 於101年12月22日凌晨2時44分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與陳懷熙所有持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲向陳懷熙購買價值新臺幣（下同）10,000元愷他命，陳懷熙認有利可圖，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，予以應允，隨後即與陳春棠在其上開住處附近巷弄內，將重約50公克之愷他命1包販賣並交付予陳春棠，並取得陳春棠所交付之對價10,000元，以此方式賺取其中之價差約1,000元牟利。
（四）陳懷熙於102年2月底某日，在臺北市○○○路上之某酒店，以14,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子購買純質淨重超過46.3511公克之愷他命共
5袋而持有之，復於同年3月6日下午3、4時許，在其上開住處內，從上揭所購得愷他命中取出淨重不足1公克之第三級毒品愷他命放置在該住處內桌上，而同時無償轉讓予 游智偉 、 顏天 送摻入香菸中點燃後施用。
嗣於102年3月6日下午4時許，為警持搜索票至陳懷熙上址住處搜索，當場扣得SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號通話卡1張）、愷他命5袋（合計淨重共57.136公克，純質淨重共46.3511公克，驗餘淨重共56.8015公克）及 顏天送 正在施用之摻有愷他命香菸1支，始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）被告陳懷熙對於上揭事實欄一（一）所示無償轉讓第三級毒品愷他命約0.2公克予證人石曉薇之事實坦承不諱（見本院102年5月3日訊問筆錄第3頁、102年6月18日準備程序筆錄第4頁），核與其於偵查所供情節相合【見10
2年度偵字第7590號卷（下稱偵卷）第198至199頁】。又證人石曉薇於偵查中供後具結證述：伊於101年11月間，在被告（綽號花枝） 蘆洲 住處，以鼻子吸食方式施用愷他命，愷他命是被告請 伊施 用等情明確（見偵卷第110頁），足認被告上揭自白應與事實相符。
（二）被告對於上揭事實欄一（二）所示無償轉讓含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之神仙水予證人石曉薇之事實坦承不諱（見本院102年5月3日訊問筆錄第3頁、102年6月18日準備程序筆錄第4頁），核與其於偵查所供情節相合（見偵卷第194、198至199頁）。又證人石曉薇於偵查中供後具結證述：伊約於101年10月間，確切時間伊忘記了，在被告（綽號花枝）蘆洲住處請伊喝微量神仙水，伊有問被告神仙水是否會殘留在體內等情明確（見偵卷第110頁）。復有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人石曉薇所持用門號0000000000號行動電話於101年12月21日下午1時18分許通聯譯文1件在卷可稽（見偵卷第9頁），足認被告上揭自白應與事實相符。又並無證據足以認定被告於上揭時、地所轉讓予證人石曉薇之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之神仙水之淨重為20公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告本次所轉讓予證人石曉薇之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分神仙水淨重未達20公克以上之加重其刑標準，附此指明。
（三）被告對於上揭事實欄一（三）所示販賣第三級毒品愷他命予證人陳春棠並獲利約1,000元之事實坦承不諱（見本院
102年5月3日訊問筆錄第2頁、102年6月18日準備程序筆錄第3頁、102年11月5日審判筆錄第8頁），核與其於偵查所供情節相合（見偵卷第193至194頁）。又證人陳春棠於偵查中供後具結證述：伊於上揭時間以行動電話與被告聯繫，向被告購買10,000元愷他命，並於上揭時、地與被告見面收取該愷他命，並將10,000元現金交付予被告等情節明確（見偵卷第90、91頁），復有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人陳春棠所持用門號0000000000號行動電話於101年12月22日凌晨2時44分許通聯譯文1件在卷可稽（見偵卷第24頁），足認被告上揭自白應與事實相符。
（四）就上揭事實欄一（四）部分認定如下：⒈被告對於上揭事實欄一（四）所示時、地，購入第三級毒
品愷他命5袋並持有之事實坦承不諱（見本院102年5月
3日訊問筆錄第3頁、102年6月18日準備程序筆錄第4頁），核與其於偵查所供情節相合（見偵卷第194頁）。
又經警於102年3月6日下午4時許，持本院核發之搜索票至被告當時位在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓進行搜索，並當場扣得疑似愷他命結晶共5袋，且該5袋愷他命為被告所有等情，亦經被告於警詢中供述明確（見偵卷第4頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場與扣案毒品等照片17張在卷可稽（見偵卷第75至77、79至87頁）。而上揭扣案之結晶5袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（合計淨重57.136公克，純質淨重共46.3511公克，驗餘淨重共56.8015公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心102年4月
3日出具之航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第169頁），復有上揭愷他命5袋扣案可佐，足認被告上揭自白應與事實相符。
⒉被告於本院訊問時坦承：在上揭事實欄一（四）所示時、
地，將重量不足1公克愷他命放在該住處桌上，證人游智偉、顏天送同時抵達該住處，伊同意證人游智偉、顏天送自行取用該桌上愷他命，而證人游智偉、顏天送取該愷他命摻入香菸中施用等情不諱（見本院102年5月3日訊問筆錄第2頁），核與其於偵查所供情節大致相合（見偵卷第117、194頁）。又證人游智偉於警詢中證稱：伊於10
2年3月6日，與顏天送一起至被告上揭住處探望被告（綽號花枝），當日所施用愷他命，是被告放在桌上，伊自己拿香菸摻入愷他命點燃吸食等情明確【見偵卷第58頁，就證人游智偉於警詢中證述，被告於本院準備程序中委由選任辯護人表示不爭執證據能力同意作為證據（見本院10
2年6月18日準備程序筆錄第4頁），迄本院言詞辯論終結前，復未對該證據之證據能力聲明異議，經本院審酌該證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵。是依刑事訴訟法第159條之5規定，該證人游智偉於警詢中證述自有證據能力，附此指明】，核與證人游智偉於偵查中供後具結所證述：當日下午3時許在被告上揭住處以抽菸方式施用愷他命，該愷他命是被告磨成粉後放在桌上請伊等施用，沒有向伊等收錢等情相合（見偵卷第103頁）。另證人顏天送於偵查中供後具結證稱：扣案之K菸（即摻有愷他命之香菸）是伊在警查獲前至被告（綽號花枝）上揭住處，被告請伊吸食，沒向伊收錢等情綦詳（見偵卷第91頁）。復有摻有愷他命之香菸1支扣案可資佐證。而上揭證人游智偉、顏天送所證情節，亦與被告上揭所供相符，是被告上揭自白應與事實相符，而值採信。又被告轉讓予證人游智偉、顏天送施用之第三級愷他命係由上揭同日扣案之第三級毒品愷他命5包中取出等情，亦經被告於本院訊問時供述明確（見本院102年5月3日訊問筆錄第
2、3頁）。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告陳懷熙如事實欄一（一）、（二）所載轉讓愷他命、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之神仙水予證人石曉薇；如事實欄一（四）所載同時轉讓愷他命予證人游智偉、顏天送之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；被告如事實欄一（三）所載販賣愷他命予證人陳春棠以牟利之行為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告如事實欄一（三）所載犯行，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告如事實欄一（四）所載犯行，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，與該部分轉讓第三級毒品愷他命犯行，應予分論併罰，容有誤會，附此指明。
（二）被告如事實欄一（四）所述犯行，係以一無償提供第三級毒品愷他命之行為，同時轉讓愷他命予證人游智偉、顏天送2人，而觸犯轉讓第三級毒品罪（2罪），為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一轉讓第三級毒品罪處斷。
公訴意旨認被告轉讓第三級毒品愷他命予證人游智偉、顏天送之犯行，應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。
（三）被告於偵查及審判中，均自白其如事實欄一（一）、（二）、（四）；（三）所示，轉讓第三級毒品、販賣第三級毒品等犯行，俱如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）查被告本件販賣愷他命，雖僅賺取約1,000元價差牟利，惟其所販賣愷他命之重量約為50公克，顯非小量，情節非屬輕微，並無何情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑規定之適用，併予敘明。
（五）被告上開3次轉讓第三級毒品、1次販賣第三級毒品等犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（六）爰審酌被告轉讓毒品而無償提供毒品予友人施用、販賣毒品牟利之動機、其各次犯行之手段，及轉讓、販賣毒品予他人，非但足以戕害他人健康，更造成毒品流通，危害社會治安，兼衡被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其各項犯行分別量處如主文所示之刑，並就所宣告之有期徒刑3月、有期徒刑3月、有期徒刑5月部分均諭知易科罰金之折算標準。
（七）按本件被告如事實欄一（一）、（二）、（三）所載行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日起施行；修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」（第1項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」（第2項）；比較新舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後之刑法第50條規定。本件被告所受宣告之有期徒刑，分別為不得易科罰金之刑（有期徒刑2年7月）及得易科罰金之刑（有期徒刑3月、有期徒刑3月、有期徒刑5月），爰依前揭修正後刑法第50條第1項本文及但書第1款之規定，僅就得易科罰金之有期徒刑3月、有期徒刑3月、有期徒刑5月部分定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（八）沒收⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）意旨參照】。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。經查：
⑴被告所為如事實欄一（三）所載販賣第三級毒品所得之對
價10,000元，此項被告犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵又扣案SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號通
話晶片卡1片），係被告所有，供其為如事實欄一（三）所載販賣第三級毒品犯行所用之物，此據被告供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒉本件扣案之第三級毒品愷他命5包（合計淨重共57.136
公克，純質淨重共46.3511公克，驗餘淨重共56.8015公克），屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，於被告該次轉讓第三級毒品罪項下，宣告沒收。
⒊至於如事實欄一（四）所示被告轉讓予證人顏天送施用而
扣案之摻有愷他命香菸1支，已非屬被告被查獲之毒品，而為證人顏天送所有，自應於證人顏天送該施用行為中，由主管機關依法裁處之（最高法院98年度臺上字第1223號判決意旨參照），本院毋庸再予宣告，附此敘明。至於其他扣案物品，固為被告所有之物，惟與被告本件各項犯行間並無何直接之關聯性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。
中華民國102年11月29日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官盧軍傑法官方鴻愷本件正本證明與原本無異。
書記官林蔚然中華民國102年12月9日如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。