臺灣高雄地方法院95年度訴字第2521號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2521號刑事判決

裁判日期：民國98年05月20日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2521號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名黃焜山選任辯護人吳建勛律師
陶德斌 律師 李汶哲 律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20304號、95年度偵字第4163號、第8970號），本院判決如下：
主文乙○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○（原名黃焜山）於民國90年6月29日起至94年12月2日止，擔任高雄市政府警察局小港分局偵查隊偵查佐，平日負責刑事犯罪偵查、取締不法等業務。甲○○前係高雄市政府警察局員警，離職後經營位於高雄縣鳳山市○○路○○號之「大洋洲遊藝場」（現更名為東亞遊藝場），並為戊○○所經營位於高雄市○○區○○路○○○號「鴻緣遊藝場」及由丙○○所經營位於高○○○區○○路○○○號「三洋遊藝場」之股東。乙○○因與甲○○熟識而知悉其係鴻緣遊藝場之股東，雙方平日即有往來。緣於93年3月11日，甲○○因懷疑「鴻緣遊藝場」（起訴書誤載為三洋遊藝場）內騎乘車號000-
000號、LCF-558號機車之客人為警方埋伏人員，先行至該遊藝場探訪情形，預定於當天晚上集合警力進行查察，遂於93年3月11日下午5時29分，以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，委請乙○○協助查詢上開機車車牌號碼，確認機車車主是否為員警身分，以便遊藝場得以注意防範。乙○○經由警用電腦查詢後，確認上開機車車主並非小港分局同仁，其明知警方偵查行動，屬公務上應機密事項，為中華民國國防以外應秘密之消息，仍基於洩漏國防以外秘密消息之犯意，於93年3月11日下午6時16分，在不詳地點，以其門號0000000000號行動電話，撥打甲000000000000號行動電話聯繫，經甲○○詢問：
「沒有那個動作就對了」，即告知：「沒有！沒有！我們裡面沒有這個人啊」等語，意即確認上開機車車主並非小港分局員警，當日晚上並無查察行動，而洩漏警方有無偵查行動之秘密消息。嗣因甲○○等人之電話，經法務部調查局高雄市調查處調查員向臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，依法進行監聽，始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人即同案被告甲○○、證人即三洋、東加遊藝場實際負責人丙○○於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，又被告乙○○及其辯護人雖認上開證人於偵查中之證述，未經被告對質、詰問，不具證據能力，惟其等於本院審理時到庭結證，而經被告對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人甲○○於94年11月25日於調查局證稱：93年3月11日 伊確 曾請乙○○透過警用系統資訊協查車輛XQT-346號、LCF-558號機車車主姓名及是否為警方查緝人員，乙○○並立即查覆XQT-346號車主叫 謝進富 、LCF-558號車主叫 鍾福寧 ，均非警方人員等語（見偵3卷第104頁背面），惟其於本院審理時改口證稱：伊在93年3月11日打電話給乙○○請他幫忙查二部機車資料，當時伊心裡想是否是警察要集合還是不良份子要集合，那只是心裡想的，乙○○並不清楚伊的意思，伊也不確定，後來乙○○還去找伊，伊覺得乙○○誤解自己的意思，才請他到店裡去查看那兩個人是否為不良份子，伊不知道乙○○在譯文中所述「我們裡面沒有這個人」之意思為何等語（見本院卷三第33頁至第35頁），而與調查局之陳述有別。然自當日遭警逮捕之被告本人，及證人甲○○、丙○○等人迄今均無人供稱遭警刑求、毆打或其他強暴、脅迫等方式，致使渠等為非任意性之陳述，而證人甲○○之警詢筆錄內容，亦經其閱覽後簽名、捺印，表示無訛，證人甲○○於該次調查筆錄中就與同案被告聯繫目的證述清楚，且其所為陳述並非全然不利於同案被告，應無刻意構陷被告之必要，況證人甲○○於本院審理時亦證述：通聯譯文中伊問乙○○「你們裡面有無 阿富 這個人」，「裡面」是指你們分局刑事組有無這個人等語明確（見本院卷三第34頁至第35頁），亦徵證人甲○○委請被告查詢之目的，應係確認上開機車車主是否為警方埋伏人員，與其警詢時所陳相符，顯見其於本院之證述，並非全然翻異，僅係部分修正，而有迴護被告之嫌，再觀之其先前於警詢中為陳述時被告未在場，其面對詢問警員所為陳述較為坦然，相較於事後與被告同庭，可能對被告有所顧忌或施以同情，而較不願陳述不利被告之事實，堪認其先前於警詢時之陳述具有較為可信之特別情況，且為證明被告洩漏國防以外秘密消息犯行存否所必要，自得作為本案證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠本件證人甲○○於94年9月2日、10月6日、10月12日，及
證人丙○○於調查局所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且上開證人業已於本院審理時到庭具結作證，亦查無何較可信之特別情況，被告及辯護人既否認其證據能力，依上開說明，自不得作為證據。
㈡通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證
據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936號、3872號判決意旨參照）。本件卷附監聽譯文係經檢察官核發通訊監察書，有臺灣高等法院高雄分院檢察署91年9月間至94年9月間之通訊監察書附卷可憑（見偵10卷第134頁至第174頁背面），故均係合法之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告於高雄市調處接受調查時經調查員提示監聽譯文並告以要旨訊問時，均未表示監聽譯文之內容與監聽有何不一致之情事，辯護人向本院聲請複製通訊監察光碟先行勘驗後，亦未具狀表示監聽譯文內容與監聽有何不一致，依前揭說明，卷附之監聽譯文自有證據能力。
㈢至本判決所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及
符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，均就證據能力表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
四、至檢察官所提出甲○○自行紀錄員警聯絡方式及臨檢相關事宜之筆記本、記事簿為證，被告之辯護人於95年9月15日之刑事準備㈠狀中，雖認上開筆記本及記事簿為傳聞證據，而無證據能力，然上開筆記本及記事簿係以文書內容為證據之書證，並非供述證據，被告及辯護人亦未爭執其真正，本院並審酌上開非供述證據，係由法務部調查局高雄市調查處調查員持本院核發之94年度聲搜字第1402號搜索票，對甲○○位於高雄市○○區○○路○○號住處執行搜索而查扣，其蒐集過程並無違背法定程序，故認具有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有以警用電腦查詢上開2部機車車主資料，並告知甲○○之事實，惟矢口否認有何洩漏國防以外秘密消息之犯行，辯稱：伊當時的勤務是犯罪偵防，有查機車車主的必要，93年3月11日是因為甲○○表示之前有二派少年在鴻緣遊藝場互相嗆聲，甲○○怕發生事情，所以打電話給伊幫忙查詢是什麼人要嗆聲，伊在通聯內容中說「裡面沒有這個人」，是指列管治安人口中沒有一個叫「阿富」的人，且伊僅向甲○○表示一部機車車主叫「 阿富仔 」、一個姓鍾，並未洩漏車籍資料云云。辯護意旨則以：㈠被告係小港分局偵查佐，負責犯罪偵查業務，故甲○○告知店外有可疑份子，並請求查詢機車車主資料，被告乃基於偵查犯罪之經驗，查詢機車車主是否為治安管制人口；㈡被告未告知甲○○車主姓名、身分證字號、住址等個人資料，無洩漏秘密可言；㈢刑法第132條第1項所稱之秘密，係指與國家政務或事務具有利害關係且與國家法益或公共利益有關者，被告僅告知「阿富仔」、「另外那個姓鍾」，與國家事務或公共利益無涉，非該條所謂秘密等語，為被告辯護。
二、經查：㈠上揭事實，業據證人甲○○於94年11月25日在調查局證述：
93年3月11日伊確曾請乙○○透過警用系統資訊協查車輛XQT-346號、LCF-558號機車車主姓名及是否為警方查緝人員，乙○○並立即查覆XQT-346號車主叫謝進富、LCF-558號車主叫鍾福寧，均非警方人員等語（見偵3卷第104頁背面），及於偵查中具結證稱：乙○○有幫伊查資料，因為伊2人以前是好同事等語明確（見偵3卷第119頁），且其於本院審理時亦具結證稱：通聯譯文中伊問乙○○「你們裡面有無阿富這個人」，「裡面」是指你們分局刑事組有無這個人，且伊在請乙○○查詢該二部機車前，並未告訴他懷疑是不良份子鬧事等語明確（見本院卷三第34頁至第35頁），亦徵證人甲○○委請被告查詢之目的，應係確認上開機車車主是否為警方埋伏人員，而非單純詢問該機車是否為不良份子所有；再者，被告已供明0000000000號行動電話係伊持用，且有如附表一通訊監察譯文所示之通話內容等語在卷（偵3卷第187頁背面、本院卷一第123頁），則依附表一所載，證人甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示（見偵2卷第290頁至第291頁）：甲○○於93年3月11日下午5時29分許與被告聯絡，請被告替其查詢上開二部機車車主資料，並未向被告表示係要查詢是否為不良份子，且如附表一編號3譯文內容所示，被告告知甲○○沒有「阿富仔」這個人後，甲○○即詢問：「沒有那個動作就對了」，被告亦明確答以：「沒有！沒有！我們裡面沒有這個人啊」，向甲○○肯定當天晚上並無「動作」，足見甲○○所詢問的應係警方當晚有無行動，「阿富仔」是否為警方埋伏人員，被告亦明知甲○○所詢問的係指警方查察行動，蓋若甲○○所詢問的係不良份子當晚有無滋事行動，被告當無知悉之理，何以能立即肯定回覆當天並無動作一事，況如附表一編號2譯文內容所示，被告於甲○○詢問有沒有叫「阿富仔」之人時，表示，因剛要回到「裡面」而已，等一下弄完，會馬上回電，依該譯文內容觀之，被告當時不在辦公室內，故尚未替甲○○查詢，是其所謂回到「裡面」，應係指分局辦公室無疑，亦徵其如附表一編號3譯文所稱「我們裡面沒有這個人」，應係指分局沒有這個人甚明，此外，並有車號000-00
0號、LCF-558號車籍資料查詢表1份在卷可稽（見偵2卷第290頁），是揆諸前揭說明，被告確有上開洩漏警方於93年3月11日並無查察或探訪行動之犯行至為灼然。
㈡至證人即鴻緣遊藝場店長丁○○雖於本院審理時證稱：93年
時伊有打電話給甲○○，當天有2個不良份子進入店內尋人，之後出去在另一台機車上貼字條，伊怕會有打架事件，故打電話回報甲○○，將該2名不良份子機車車號念給甲○○請他查詢等語（見本院卷三第30頁第32頁），然甲○○與被告聯絡內容係在詢問是否為警方人員，當天是否有查察等行動一節，已如上述，況93年3月11日並非由證人丁○○與被告電話聯絡，亦非由丁○○拜託被告協助查詢，則被告查詢上開車主資料之目的，當以其與甲○○通話內容，及甲○○之證言綜核觀之，證人丁○○上開證詞，尚不足採為被告有利之認定。
㈢被告及辯護人雖均以被告係查詢治安列管人口等情詞置辯，
然如附表一編號3所示通訊監察譯文內容觀之，被告與甲○○之通話內容，自始至終均未提及有疑似不良份子滋事一節，且證人甲○○於本院審理時亦證稱：伊並未告知乙○○為何要查那二部機車資料，亦未告知被告是要查詢不良份子等語（見本院卷三第34頁至第35頁），且於受命法官詢問你剛才陳述通聯譯文所稱的：「你們裡面有無阿富這個人」所指「裡面」是何意？證人甲○○亦證稱：是指你們分局刑事組有無這個人等語明確（見本院卷第35頁），足見證人甲○○當天詢問被告上開機車車主資料，目的在於確認是否為警方埋伏人員、當天警方是否有任何形式之查察行動，否則何以會留下「阿富仔今晚來這裡集合」紙條。況甲○○向被告詢問：「沒有行動就對了」，被告立即回以：「沒有！沒有！我們裡面沒有這個人」，然被告實無知悉不良份子當天晚上是否有滋事打架行動之可能，且其所稱之「裡面」應係指分局等情，已如上述，被告既能立即給予「沒有」之明確回答，足見被告亦知悉甲○○查詢機車車主資料之目的，係詢問警方是否有查察鴻緣遊藝場之行動，而非其所辯解之查詢治安列管人口，是以，被告及辯護人上開辯解，均不足採信。㈣至辯護意旨另以被告未洩漏車主個人資料，非洩漏秘密，且
被告僅告以「阿富」、「另一個姓鍾」等訊息，亦與國家事務公共利益無涉，核與刑法第132條第1項之罪不符等語為被告辯護，惟綜觀被告與甲○○上開通話內容，被告為其查詢上開機車車主之身分，確認是否為警方，並告知甲○○當日並無查緝行動，顯已洩漏警方當日並無埋伏、查察或探訪等任何形式之偵查行動，按警方偵查犯罪行動之有無，查緝犯罪行動日期，要屬應秘密之資料，而與公共利益密切相關，公務員更有保守秘密之義務，而不得予以洩漏，以利電子遊藝場業者事先防範，或因得知警方無查緝行動而續行犯罪。被告雖僅告知「阿富仔」、「另一個姓鍾」，而未達特定個人資料之程度，亦尚無使警方生命安全遭受威脅之可能，然被告既已告知甲○○該二名機車車主均非警方人員，且93年3月11日晚上警方並無查察鴻緣遊藝場之行動，依上開說明，被告職司警察工作，明知而故意向甲○○通風報信，告知甲○○當日並無查察行動使其安心，無庸進行防範，核屬洩漏警方有無偵查犯罪行動之秘密消息之行為，而侵害國家之法益，辯護人猶執上開情詞辯解，殊難憑取。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前開辯解，要屬事後卸責之
詞，委無可採。從而，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。查本件被告行為時為高雄市政府警察局小港分局偵查隊偵查佐，經其供明在卷，並有小港分局98年1月12日高市警港字分偵字第0970027774號函暨檢附之乙○○人事資料1份在卷可憑（見本院卷三第202頁至第203頁、第208頁），是無論修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，上述刑法第10條第2項之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第10條第2項規定論處。
㈡修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時法即修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金之折算標準。
四、按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準（最高法院91年度台上字第3388號判決意旨參照）。查員警偵查犯罪行動之有無，查緝犯罪行動日期等事項，要屬應秘密之資料，而與社會法益密切相關，自屬國防以外應秘密之事項，被告以警用電腦協助甲○○查詢上開機車車主是否為員警，並將93年3月11日警方並無查察行動之資訊，洩漏予甲○○知悉等行為，自與刑法第132條第1項之要件相符。是核被告所為，係犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密消息罪。爰審酌被告身為員警，負責犯罪查緝、偵防工作，竟不知謹慎行事，與經營電子遊戲場業之甲○○互有往來，且明知甲○○懷疑有員警至鴻緣遊藝場進行查緝活動，仍為其查詢上開機車車主資料，確認是否為警方埋伏人員，並就當日無查緝行動之訊息加以洩漏，使該遊藝場得以掌握員警查緝活動之訊息，所為嚴重破壞警察形象及風紀，且犯後猶飾詞狡辯，否認犯行，而無悔悟之意，本應嚴懲，惟念及其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並考量被告犯罪之動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪行為時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依該條例第2條第1項第3款規定，應將宣告刑減二分之一，爰減刑如主文所示，並依同條例第9條之規定，及衡酌被告之教育程度為警察專科學校畢業，家庭經濟狀況小康等情（見偵3卷第187頁調查筆錄），諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本案分別對甲○○、丙○○、東亞遊藝場店長己○○、鴻緣遊藝場實際負責人戊○○扣得之物品，尚無證據證明與被告前開犯行有直接關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、爰不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係小港分局偵查隊偵查佐，平日負責轄區內電子遊藝場之取締、臨檢及搜索勤務，其並於91年1月至91年7月擔任三洋遊藝場刑事管區（隨後調任鴻緣遊藝場刑事管區至94年3月止），於調離三洋遊藝場刑事管區後不久之91年間，明知丙○○與甲○○均係轄區內之電玩業者，且三洋、東加遊藝場有經營賭博性電玩，其職務上有取締、臨檢上開遊藝場之責任，竟在高雄市○○區○○○路空中大學附近馬路邊，收受丙○○所交付價值1萬元之茶葉10斤，對三洋、東加遊藝場涉嫌賭博之事不加以查報、取締，違背職務上之行為而收受丙○○所交付之賄賂，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。次按貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為；又收受賄賂罪，必須收賄之公務員與行賄者對於所授、受之賄賂或其他不正利益，與公務員違背職務之行為間，具有對價關係，始能成立，而所謂對價關係，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益而為違背職務之行為以為報酬之意思，雙方對於行賄及受賄之意思必須達於合致，始足以當之。若二者之間欠缺對價關係，或雙方對於行賄、受賄意思未達於合致者，即難遽依上開罪名相繩（最高法院98年度台上字第355號、第1798號判決意旨足資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丙○○之證述及如附表二所示92年8月28日下午5時31分、5時36分張朝聖與丙○○之通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有收受丙○○致贈之茶葉，而違犯貪污治罪條例之犯行，辯稱：伊不清楚三洋遊藝場有擺設賭博性電玩，也沒有收過丙○○給的茶葉等語；辯護意旨則以：證人丙○○於本院審理時證述其於91年4月後始經營賭博電玩明確，是被告於斯時既已調離三洋、東加遊藝場刑責區，丙○○自無行賄之必要等語為被告辯護。經查：
㈠證人丙○○先於94年9月16日偵查中具結證稱：伊同日在調
查局所述均實在，伊認識乙○○，乙○○曾擔任三洋遊藝場刑事管區數月，之後可能調任鴻緣遊藝場管區，伊曾請張朝聖代為購買茶葉送乙○○，之前也曾直接購買10斤茶葉共價值1萬元，在高雄市○○區○○○路空中大學附近馬路邊送給乙○○等語（見偵2卷第277頁至第278頁），嗣於本院審理時證稱：因三洋遊藝場有不良份子搗亂，伊報警後小港分局就有人會來臨檢，該茶葉是要給小港分局刑事組的人，伊將茶葉送過去，但小港分局刑事組人員不收，之後伊出來在大業北路附近看到乙○○，就請他將該茶葉轉送給刑事組，當時他沒有同意，經伊一直拜託後，他才同意要幫伊轉送等語（見本院卷三第26頁），雖與上開偵查中之證述有所出入，惟其曾交付茶葉與被告之情，則無二致。本院審酌證人丙○○於偵查中，就檢察官詢問：「你是否認識小港分局刑事組員警黃焜山（即乙○○）？你與甲○○有無按月行賄黃焜山？」當場表示伊認識乙○○，且告以乙○○曾向甲○○索取10斤茶葉，也透過甲○○向伊索取10斤茶葉，每斤茶葉都是1,500元，伊請甲○○代伊購買茶葉送給乙○○，之後再支付茶葉款項1萬5,000元給甲○○，並主動告知伊也曾直接購買10斤茶葉共價值1萬元，在高雄市在高雄市○○區○○○路空中大學附近馬路邊送給乙○○等情，就請甲○○代購茶葉部分，核與如附表二編號1所示之通訊監察譯文內容相符，顯然證人丙○○於偵查中所指致送茶葉一事，應係該通訊監察譯文所指內容。而甲○○於本院審理時雖自承伊係基於詐騙丙○○向其索取款項之犯意，並未實際購買茶葉一情，然上開通話內容已足證證人丙○○明知甲○○所指之「 阿山哥 」係被告無疑，上開證詞應非虛妄。又證人丙○○既係主動告知贈送茶葉與乙○○之事實，其與被告亦無仇怨糾紛，當無設詞構陷被告之必要，況依如附表二編號2所示之譯文內容，丙○○亦表示伊確實曾拿茶葉贈送被告，亦徵證人丙○○於偵查中之證詞，應堪信為真實，得以採信，是依上開說明，足見證人丙○○於本院審理時改口證稱係請被告轉送之證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。從而，被告確有在上開地點，收受丙○○贈送10斤茶葉之事實，堪以認定。
㈡再被告乙○○係於91年1月1日起至91年7月15日止擔任三
洋、東加遊藝場之刑事責任區，再於91年7月16日至94年3月4日擔任鴻緣遊藝場之刑事責任區，有高雄市政府警察局94年9月19日高市警督字第0940064873號函暨檢附之責任區員警名冊及取締紀錄1份在卷可憑（見偵10卷第84頁、第85頁、第87頁），惟觀諸檢察官所提出如附表二編號2所示之通訊監察譯文，乃92年8月28日之通話紀錄，其內容固曾提及致送茶葉之事，惟斯時被告已調離三洋、東加遊藝場之刑責區逾1年，該通電話所提及致送茶葉之事，尚無可能係指91年間被告任職三洋遊藝場刑責區時之事。而證人丙○○雖於偵查中證稱：被告擔任三洋遊藝場刑事管區數月（即91年
7月15日前），伊曾請甲○○代購茶葉贈送被告云云，因與該通訊監察譯文監察時間不符，應係其記憶有誤。是以，被告縱曾收受丙○○所致送之上開茶葉10斤，其時間亦絕非其擔任三洋、東加遊藝場刑事責任區之期間，尚難認丙○○致贈茶葉之行為與被告職務上之行為有何對價關係，況依證人丙○○上開證言，並未提及贈送茶葉之緣由為何，其贈送茶葉之目的即有不明，揆諸前開說明，丙○○致送茶葉之目的，應非要求被告於職務範圍內減少查察三洋、東加遊藝場之次數，合先敘明。
㈢又證人丙○○於本院審理時證述：三洋、東加遊藝場是同一
管區，三洋遊藝場係案發前半年經營賭博電玩，乙○○擔任三洋遊藝場管區時，伊尚未在做賭博電玩，而東加遊藝場開幕時，乙○○已非該轄區管區等語（見本院卷三第25頁、第29頁）；參以三洋遊藝場係於94年8月23日晚上11時5分經警查獲經營賭博電玩，此有高雄市政府警察局小港分局94年
8月24日高市警港分三字第0940019206號解送人犯報告書影本在卷可查（見偵10卷第85頁背面、第86頁），是以三洋遊藝場應係於94年2月間開始經營賭博場所，堪認證人丙○○證稱被告擔任三洋遊藝場刑責區時，三洋遊藝場並未經營賭博電玩，應為實情。再者，被告收受上開茶葉之時間為92年
8月間，已如上述，其既已調離三洋遊藝場刑責區，亦無從知悉上開遊藝場嗣於94年2月間經營賭博電玩，且綜觀證人丙○○歷次於偵查中及本院審理時之證述，均未提及被告明知其有經營賭博電玩，亦未表示致贈茶葉係被告不予查報賭博電玩之報酬，則被告是否明知三洋、東加遊藝場設有賭博性電玩，尚非無疑。況檢察官並未舉證證明被告主觀上明知丙○○於上開遊藝場經營賭博性電玩，自難僅以被告與丙○○相識，及證人丙○○自承三洋、東加遊藝場有經營賭博性電玩等情，遽認被告有故意不予查緝、取締上開遊藝場等違背職務之行為。
㈣至公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違
背職務收賄罪嫌，無非係以被告為負有刑事偵查責任之警員，竟收受丙○○致贈上開茶葉為由。惟貪污治罪條例所定之違背職務上行為收受賄賂罪，係法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，衡情一般電子遊藝場業者行賄員警作為不予查報賭博電玩之對價，多為長期按月致贈金錢賄賂及飲宴招待等模式，形式雖不固定，然所交付之賄款或利益勢必甚鉅，期間亦長，否則受賄者豈有甘冒去職及罹犯重罪之風險，為不相干之電子遊藝場業者隱瞞違規行為？而被告身為警務人員，對貪污罪責之重當無不知之理，本件證人丙○○持以致贈之10斤茶葉，價值僅1萬元，尚屬有限，且卷內並無證人丙○○長期致贈茶葉之證據，則被告單次收受上開價值非鉅之茶葉，是否足使被告甘冒罹犯重典之風險，而為被告違背職務不予查報賭博電玩之報酬，尚非無疑。公訴意旨據此論斷被告收受上開茶葉，乃其違背職務不予查報賭博電玩之報酬，稍嫌速斷。況本件尚無證據證明被告收受上開茶葉與丙○○間另有何對價行為之意思合致，檢察官亦未舉證證明被告主觀上有收受上開茶葉即不查報三洋遊藝場經營賭博電玩，而作為報酬之意思，自難據此為被告不利之認定。㈤公訴意旨另提出如附表二所示之通訊監察譯文，推認被告有
違背職務收受賄賂之犯行，然如附表二編號1所示之通話內容，業據證人甲○○迭於94年11月25日於調查局及偵查中坦認：伊向丙○○謊稱乙○○要索取10斤茶葉，向丙○○拿取
1萬5,000元購買茶葉款項，實際上該筆款項留為己用等語在卷（見偵3卷第104頁背面、第119頁），足徵被告並無主動向甲○○索取茶葉之行為，而該譯文內容僅能證明丙○○有致贈茶葉與被告之意，如附表二編號2所示之通訊監察譯文，亦僅能證明丙○○曾致贈茶葉與被告，是以，上開證據均無法推認丙○○於上揭地點自行致贈10斤茶葉與被告時，被告主觀上有收受賄賂為違背職務之行為以為報酬之意思，此外，檢察官亦未提出其他積極證據證明被告與丙○○致贈茶葉之行為間，有何對價關係，是揆諸前揭判決意旨及說明，被告收受上開茶葉之行為縱有不妥，然尚難率以貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪名相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，依法本應為被告無罪之諭知，惟上開部分若成立犯罪，依公訴意旨所示，亦與其前揭洩漏國防以外秘密消息罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第132條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國98年5月20日
刑事第十八庭審判長法官蔡廣昇
法官王琁法官周佳佩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月20日
書記官王壹理附錄本案論罪科刑法條：
刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表一：甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文摘要
（見偵2卷第290頁至第291頁）┌──┬──────┬─────┬─────┬───────────────────┐│編號│時間│發話人│受話人│通話內容│├──┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┤│1│93年3月11日│甲○○│乙○○│張：同學，麻煩幫我查二台機車，好不好？│││下午5時29分│0000000000│0000000000│黃：這樣，來！││││││張：XQT-346，再一台LCF-558。││││││黃：重機或輕機？││││││張：我不知道。││││││黃：這樣，不要緊，我看看。││││││張：這個說今天有過去，有過去點一點，一││││││些人點一點後，出去就夾紙條，你聽懂││││││否？││││││黃：我瞭解一下。好。││││││張：好。│├──┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┤│2│同日下午5時│甲○○│乙○○│張：同學，有沒有叫「阿富仔」的？│││55分│0000000000│0000000000│黃：因為我現在剛要回到裡面而已，我等一││││││下弄完馬上打給你。││││││張：你看看有沒有一位叫「阿富仔」的？││││││黃：「阿富仔」嗎？││││││張：對。││││││黃：我先對看看。│├──┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┤│3│同日下午6時│乙○○│甲○○│張：同學！│││16分│0000000000│0000000000│黃：你在哪裡？││││││張：我在二聖路。││││││黃：他當時跟你講怎樣？││││││張：他進去人頭點一點，就走出去了，這個││││││人身高約170，瘦瘦的。││││││黃：但是沒有咧。││││││張：出去後，字條寫一寫，單子夾在那台機││││││車。││││││黃：寫怎樣？││││││張：寫：「阿富仔」，今晚來這裡集合。││││││黃：「阿富仔來這裡集合」？什麼意思？││││││張：不知道。││││││黃：沒有這個人呢，我問過了，沒有這個人││││││。另外那個姓鍾啊。││││││張：沒有那個動作就對了？││││││黃：沒有，沒有，我們裡面沒有這個人啊！││││││這台車是叫阿富仔沒錯啊，但是沒有這││││││個人啊，幾歲？││││││張：幾歲不清楚。│└──┴──────┴─────┴─────┴───────────────────┘附表二：甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文摘要
（見偵2卷第288頁）┌──┬──────┬─────┬─────┬───────────────────┐│編號│時間│發話人│受話人│通話內容│├──┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┤│1│92年8月28日│甲○○│丙○○│張：我們那邊的「阿山哥」，剛才有見面，│││下午5時31分│0000000000│0000000000│他說麻煩你那邊幫他處理一下茶葉。││││││黃：這樣就可以了嗎？││││││張：我們那邊也有，你那邊也有，你幫他弄││││││一下，他要20嘛，我那邊10，你這邊10││││││，在拜託。││││││黃：這樣喔，不然你買一買，看多少，我再││││││給你。││││││張：我要處理「一五」的就好了。││││││黃：不然你就拿一拿我再給你。││││││張：好啊，好啊。││││││黃：你一起拿給他就好了。│├──┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┤│2│同日下午5時│丙○○│甲○○│黃：你們「茶」，要跟他講，不然他有時候│││36分│0000000000│0000000000│又會向我要開口。││││││張：他有當面講到你啊！││││││黃：喔。││││││張：那天我們去吃四珍雞，那個沒有來嘛，││││││你叫他來，他沒有來那一位。││││││黃：對。││││││張：就是剛才見面，他在拜託，說：「因為││││││最近比較有需要喔」，不要說吃得都不││││││知道，算量要大，因為本來都是我這邊││││││在弄而已。││││││黃：不！他每次都有跟我拿啊！││││││張：對，對，他就是麻煩你這邊，順便拜託││││││你，我才會跟你講。││││││黃：幹他娘，他都會再打電話跟我講。││││││張：不會，不會，他有特別交代我跟你講，││││││他有特別交代啦。││││││黃：好啦，好。│└──┴──────┴─────┴─────┴───────────────────┘