臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第62號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第62號民事裁定

裁判日期：民國97年03月11日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度抗字第62號抗告人乙○○相對人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人與相對人間支付命令異議事件，對於中華民國96年8月20日臺灣臺南地方法院96年度促字第48532號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件原聲明及抗告意旨略以：抗告人雖設籍於高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○號，但抗告人及家人因經商，現皆定居中國並未居住於該戶籍地，應認抗告人之住居所已變更。本件支付命令係以郵務送達，因未能交付抗告人，致寄存於高雄縣鳳山分局文山派出所，惟本案送達人並未於抗告人門首及信箱張貼載明「送達臺灣臺南地方法院96年度促字第48532號之文件」字句之通知。系爭支付命令應不發生送達之效力，抗告人無逾20日不變期間始提起異議之違法，爰請廢棄原裁定，命臺灣臺南地方法院重為送達等語。
二、按民事訴訟法第138條規定，送達不能依前二條（即同法第136條及第137條）規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月。經查，依本件上開送達證書之勾選記載：「因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書在96年8月31日寄存於文山派出所，並制作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人門首，另一份置於送達處所信箱或適當位置，以為送達」（見原審96促48532號卷第30頁）。則送達已發生效力。抗告人雖爭執其及家人因經商，現皆定居中國並未居住於該戶籍地，應認抗告人之住居所已變更，且送達人並未於抗告人門首及信箱張貼載明通知，系爭支付命令應不發生送達之效力云云。然上開經記載有黏貼送達通知書於門首之送達證書，其性質乃屬公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，自應推定為真正。抗告人既未舉證證明其記載有不實之情形，所辯自難採信。
三、又按戶籍登記制度，係為國人戶口管理之行政上需要而設立，固以與民法所稱之住所同一為原則，但倘有具體事證，足認設籍者並無在該址久住之主觀意思或長住之客觀事實，就因民事訴訟法規定送達訴訟文書而生一定法律上效果之訴訟行為之效力，非不得例外認定戶籍登記地尚非住所或居所，以賦與該當事人參與程序之機會，貫徹憲法保障訴訟權之旨。惟抗告人並未舉證證明其及家人長居國外而無在該戶籍地久住之主觀意思或長住之客觀事實，且抗告人係於96年10月12日向原審聲明異議，時間相隔僅40餘天，且其異議理由為否認有該連帶保證債務存在，並未就送達有何爭執（見原審卷第36頁）。顯見抗告人仍有居住該戶籍地之事實，而送達人亦確有對抗告人上開戶籍地址為合法之送達，抗告人始得以知悉該支付命令之內容。
四、綜上，該支付命令之寄存送達，既合於法定之要件，則應於96年9月10日午後12時發生送達效力至明（94年7月5日第一次民刑事庭決議參照）。則其對系爭支付命令之異議期間為同年9月11日起算，至同年9月30日（星期日），故應於同年10月1日即屆滿，乃其遲至同年10月12日始聲明異議，顯逾法定不變期間。原裁定法院駁回其異議，於法自無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年3月11日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年3月11日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。